知识产权诉讼博弈
知识产权是一种法律保护的权利，权利包括“权”和“利”两个部分，“权”和“利”是形影不离的两兄弟。知识产权诉讼起因多是为了维权，而在实践中大部分知识产权权利人往往是冲冠一怒为了打击侵权愤而提起诉讼，但是最终的结果常常只是维了“权”，却没了“利”，也就是经济利益得不到保障，常人所说“赢了官司，丢了金钱”，这个说法在知识产权诉讼中表现得尤为明显。为什么会这样呢？我们又如何在知识产权诉讼中既维了“权”，又得“利”呢？本文试从博弈的角度来进行分析。
一、诉讼与博弈
诉讼犹如两个博弈者（为了简要说明问题，我们假设只有原告与被告无第三人参与的诉讼），各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，1、零和博弈，2、负和博弈，3正和博弈。在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院起诉是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。
二、知识产权诉讼的困惑
知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题，想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿？第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢？司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢？因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告（被侵权人）的实际经济损失是常有的事。
这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身代理的一个案件就特别能说明问题，笔者在二审阶段代理了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。该案件的代理从诉讼的角度而言应当是十分的成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司，在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐户，使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告法人资格，让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公证取证，保全被告的财产等，诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元，与其获得赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。
三、“负和博弈”的无奈
2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立，需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪，单纯追求单方面的胜诉，却造成两败俱伤，背离了原告起诉的初衷。
知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性，从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格，朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失，并且殃及全国的同行业，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。
四、“正和博弈”的思路
笔者曾经和一个国家级行业协会的秘书长提到：“专利如果被侵权，打击侵权不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢？这个问题笔者不断探讨终于发现，这不仅是专利权人思想观念的问题，在对专利的使用认识上存在严重的误区。专利权人往往有一个幻觉，认为专利能给自己带来垄断的市场，希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点，中国市场那么大，需要多大的经济能力，才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落。“分蛋糕的道理”大家都懂，那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念，没有算清楚经济帐，所以有必要从经济上分析一下。假设专利权人的经营能力能独占一个省的市场，假设他在一个省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利，许可费是10%，全国30多个省，那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。当然一个企业很难独占一个省的市场，它的许可对象应该还更多，那么许可所获得收益将比自己亲自生产、销售高出更多的倍数，而且许可省心省力，基本没有经营上的风险。如果仅仅从维权的角度出发四面出击打击侵权者，根据以上的分析即使获得胜诉，其很可能将精力耗在诉讼上，没有精力去进行生产和销售，从整体的经济上来看是得不偿失的事情。专利侵权人就象偷渡者一样，依靠机会主义的博弈心态去赌一把，但即使偷渡成功，还需要每时每刻提防被国外的警察抓住。侵权人的责任伴随侵权行为而始终存在，被专利权人起诉，受到法律制裁的风险随时都可能暴发。那么购买使用许可权，花点钱买个平安，能够心安理得，只要许可费合理，他们是可以的愿意接受的。
从以上分析可以看出权利人对于侵权人与其打击侵权，不如直接许可收益高，而侵权人因为侵权受到打击，其接受许可比被偷偷摸摸侵权获得的收益更有保障和可持续性，如果两者相会在法庭上，双方能达成和解，将打击侵权转化发放许可证，那么双方博弈的结局将是“正和博弈”，权利人既维了权，又得到了应有的经济利益，原来的侵权人获得了正当使用的权利，如此双赢的“正和博弈”解决思路是行得通的。跨国公司在知识产权方面的做法可以作为我们学习的典范，我们来看看跨国公司在知识产权纠纷如何进行博弈。美国通用公司和我国奇瑞汽车有限公司知识产权纠纷，历经三年时间，双方达成最终的和解协议，以解决通用大宇汽车和技术公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷。经双方共同商定的公开声明说：“通过友好协商，就通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的纠纷，通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司已达成了和解协议，解决了通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷，各方将集中精力发展好各自的业务”。日本的三菱公司如果被别人提起侵权诉讼的话，会首先调查自身是否有侵权行为，如果确实存在侵权，即以自己所拥有的专利为筹码，和对方谈判交互授权，从而减少了大量侵权诉讼所需要的时间和经费上的投入。多数有关跨国公司的知识产权侵权诉讼都是以和解的方式处理的，节约时间和费用，努力使双方在知识产权纠纷中的博弈结果转化“正和”。华旗与朗科在国内都是极为优秀的企业，很快意识到一审激烈对抗对双方不利，在二审中握手言和达成了和解，将一个“负和博弈”结果转化为“正和博弈”。
通过经济学的分析，我们看到知识产权诉讼，如果只是简单的维权，其结局往往是两败俱伤的“负和博弈”，但是“负和博弈”并不是知识产权诉讼的宿命，只要打开狭隘的眼光，放弃陈旧的小农观念。从以经济利益为核心的全局出发，化干戈为玉帛将“负和博弈”变成“正和博弈”，即维了权，又得了利，而且双方都能从中获得收益。我国对此也逐步有了认识，法院在审理知识产权案件时，积极促成双方达成和解，广东省高院专门制定下发了《广东省高级人民法院关于知识产权案件诉讼调解的指导意见》”。
作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，邮箱：51662214@sohu.com，网址：51662214.com
厦门市商品条码管理办法（1998年修正）
福建省厦门市人民政府
厦门市商品条码管理办法（修正）
厦门市人民政府
(根据1998年1月1日起施行的《厦门市人民政府关于修订部分规章的决定》修正)
第一章 总 则
第一条 为推动商品条码化，沟通商品生产销售信息，提高商品的竞争力，促进市场经济和贸易发展，根据国家有关规定，制定本办法。
第二条 凡在本市范围内使用商品条码以及制作、销售条码产品的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称商品条码是指用于国际和国内流通领域的物品编码及相应的条码标识。商品条码包括国际物品编码（ＥＡＮ码）和北美商品条码（ＵＰＣ码）。
本办法所称条码产品包括条码印刷品、条码识读设备、制作设备和与之相关的软硬件。
第四条 政府支持和鼓励企业使用商品条码。出口商品、名优产品和执行国家强制性标准产品的生产企业应积极使用商品条码；商业企业应积极采用条码扫描自动化管理系统（ＰＯＳ系统）。
第五条 厦门市技术监督行政管理部门是本市条码工作的行政主管部门（以下简称条码主管部门），负责统一组织、协调和管理本辖区条码工作，在条码管理中履行下列职责：
（一）贯彻、实施国家条码工作的方针政策和有关标准，推动商品的条码化和条码技术应用；
（二）受理商品条码的注册申请和商品条码备案；
（三）负责商品条码和条码产品的管理和监督；
（四）组织条码技术的交流和培训服务。
第二章 商品条码的注册、备案与使用
第六条 除第十五条、第十六条规定的情况外，在我国依法成立的企事业单位使用商品条码的、必须在中国申请商品条码注册。
第七条 申请商品条码注册应提供下列资料报条码主管部门初审：
（一）商品条码注册申请书；
（二）单位代码证书及营业执照影印件；
（三）在有注册商标的商品上使用商品条码的，还应提供商标注册证书。
条码主管部门对初审合格的申请应于五日内报国家条码主管部门复审。
第八条 企事业单位取得中国商品条码注册证书后，方可正式启用注册的商品条码，并同时成为中国商品条码系统成员（以下简称系统成员）。
条码主管部门应定期公告系统成员及其注册的商品条码。
第九条 需要使用北美商品条码的，可按本办法第七条有关规定申请注册。
在国内获得北美商品条码注册的，视同中国商品条码系统成员。
第十条 系统成员对其注册的商品条码享有专有使用权。
禁止任何单位和个人伪造或冒用他人的商品条码。
第十一条 使用商品条码应符合国家有关标准和规定。注册的商品条码只能在本企业生产、经营的商品上使用，不得出租、转让或与其他企业共用。
第十二条 注册的商品条码有效期为两年，期满前三个月内由条码主管部门通知系统成员参加续展复审。逾期不参加复审的，注销其注册商品条码和系统成员资格，并予以公告。
第十三条 系统成员更改单位名称，应自更名之日起三十日内持营业执照或其他有关证明文件向条码主管部门办理更名手续。
系统成员与他人合资、合并，所成立的新单位需使用商品条码的，应另行办理商品条码的注册手续。
第十四条 系统成员终止使用商品条码的，应向条码主管部门书面申请注销其商品条码。需重新使用商品条码的，应按本办法注册新的商品条码。
对已注销的商品条码，任何单位和个人不得启用。
第十五条 境外公司在本市设立的子公司如使用境外公司的注册的商品条码，应持下列资料向条码主管部门申报备案：
（一）境外公司的商品条码注册证书；
（二）使用境外注册商品条码的授权文件；
（三）子公司的单位代码证书及营业执照影印件。
第十六条 受委托加工产品并使用委托人注册的商品条码的，应自加工合同生效之日起十五日内持下列资料向条码主管部门办理备案登记，领取备案证书；
（一）委托人的商品条码注册证书；
（二）加工合同；
（三）委托加工产品的条码标识。
第十七条 商品条码胶片制作应向条码主管部门提出申请，由条码主管部门提供条码胶片。
未经国家条码主管部门批准，任何单位和个人不得承接商品条码胶片的制作业务。
第十八条 申请、变更商品条码注册，应按国家规定交纳费用。
第三章 商品条码产品的监督管理
第十九条 生产、经营条码产品，应符合《中华人民共和国产品质量法》、《厦门市产品质量监督管理条例》等法律、法规规定，符合相关技术标准要求。
第二十条 印制商品条码，必须具备相应的印制能力，并取得条码主管部门核发的商品条码准印证后，方可承接商品条码的印制业务。
承接商品条码印制业务时，应查验付印方的商品条码注册证书并立档备查。
印制者不得印制和提供假冒的商品条码。
第二十一条 条码主管部门在实施监督检查中，可到生产经营和使用单位查验其商品条码注册证书，备案证书和准印证书，检查商品条码使用规范和条码产品制造质量。
对涉嫌假冒、伪造的前款证书和条码产品，可依法封存、扣押。
第四章 罚 则
第二十二条 违反本办法第十条第二款规定，在生产和销售的产品上伪造和冒用他人商品条码的，由条码主管部门责令其限期改正，没收未售出的产品，没收已售出产品的销货款，并可处以违法经营额一至五倍的罚款。
第二十三条 违反本办法第十一条第二款规定，出租、转让、共用商品条码的，由条码主管部门责令其限期改正，并可处违法所得一至三倍的罚款，但最高限额不得超过三万元；无违法所得的，处一千元以上五千元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第十三条、第十五条、第十六条规定的，由条码主管部门责令其限期改正，销毁违法的条码标识，并可处以一百元以上一千元以下罚款。
第二十五条 违反本办法第十四条规定，使用己注销的商品条码的，由条码主管部门责令其限期改正，销毁违法的条码标识，并可处以三千元以下罚款。
第二十六条 违反本办法第十六条第一款规定，由条码主管部门责令其限期改正，并可处以五百元以上一千元以下罚款。
违反本办法第十七条第二款规定，由条码主管部门责令其限期改正，并可处以违法所得一至三倍的罚款，但最高限额不得超过三万元。
第二十七条 违反本办法第二十条第一、第三款规定的，由条码主管部门责令其限期改正，没收违法印制品及没收违法所得，处以违法所得一至五倍的罚款。情节严重的，责令停业整顿，并可没收有关印制工具、设施和原材料。
第二十八条 条码主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第二十九条 本办法自发布之日起施行。
《厦门市人民政府关于修订部分规章的决定》中与本文有关的内容
……
九、《厦门市商品条码管理办法》
1、第二十三条修改为：“违反本办法第十一条第二款规定，出租、转让、共用商品条码的，由条码主管部门责令其限期改正，并可处违法所得一至三倍的罚款，但最高限额不得超过三万元；无违法所得的，处一千元以上五千元以下罚款。”
2、第二十四条修改为：“违反本办法第十三条、第十五条、第十六条规定的，由条码主管部门责令其限期改正，销毁违法的条码标识，并可处以一百元以上一千元以下罚款。”
3、第二十六条增加一款为第二款，即增加：“违反本办法第十七条第二款规定，由条码主管部门责令其限期改正，并可处以违法所得一至三倍的罚款，但最高限额不得超过三万元。”
4、第二十七条修改为：“违反本办法第二十条第一、第三款规定的，由条码主管部门责令其限期改正，没收违法印制品及没收违法所得，处以违法所得一至五倍的罚款。情节严重的，责令停业整顿，并可没收有关印制工具、设施和原材料。”
……
本决定自一九九八年一月一日起施行。
1995年12月22日
