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浅析宪法在司法审判中的适用性问题

高里军


案例： 1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父 亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年 ，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令 被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。就此案本身所反映的情况来看，在齐与陈等之间，齐的合法的权利确实受到了陈等的不正当侵犯，并因此而产生了一定的损害后果,然而在审判中我们却发现一个问题：虽然此案事实清楚、内容明确具体，但是在审判中就到底是什么权利（应否确认为民事权利？）遭受了侵犯，该应用什么法律来保护她的权利来解决这一司法实践问题却出现了盲点（齐玉苓所主张的权利该怎么确认和保护的问题）。
按照民法学者和裁判实务的一致解释，民法通则中规定的过错侵权责任的构成要件包括：第一，有侵害了他人权利的加害行为；第二，有损害结果；第三，加害行为与损害结果之间存在着因果关系；第四，加害行为人具有过错。由此，我们可以看到：只有在侵犯了民事权利（财产权和人身权）的情形，才构成侵权行为，才承担民事责任；也就是说侵犯民事权利以外的权利，应当是不构成侵权行为，不承担民事责任。换言之，作为侵权责任构成要件的"加害行为"，所侵害的客体，应限于民事权利（财产权和人身权），显然，齐主张的受教育权不在此列。本案一审判决仅认可了原告的姓名权受到侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。此判决，原告不服，上诉至二审。对此上诉，山东省高级人民法院在审判过程中请示最高人民法院，最高院于2001年7 月24 日发布《公告》公布了一个《批复》。全文如下：
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 （2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过）
法释〔2001〕25号
山东省高级人民法院：
你院〔1999〕鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
2001年7月24日
二审法院引用此批复，作出终审判决，其判决书写到："这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任"，"上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。"作为判决的依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例。在这一司法解释中，对"宪法规定所享有的受教育的基本权利"的保护是此案得以解决的一个根本，如果高法不对此进行解释，那么在此案的解决上就会出现一个盲点（究竟宪法上的这一基本权利该如何保障的问题？）。我们知道，宪法是规定国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利的国家根本法。宪法内容是对根本问题所作的原则性规定。我认为，法律本身就应当具有司法适用性这一特性，作为根本大法的宪法亦不例外。宪法是对公民权利的最根本的保障，在司法实践中如果不具有一定的司法适用性，就可能出现公民的基本权利无法保障的情形，然而，现今就我国的宪法在司法实践中是否具有司法适用性的问题存在着很大的争议。
说宪法的适用性问题实际是宪法司法化中的一个方面。我比较的赞同有学者对我国宪法司法化在理论上所作的两方面的划分。宪法司法化包含违宪审查和宪法适用两个方面。所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和国家机关的行为是否合宪进行审查、近而决定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为。这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。无疑这已经不是一个技术性问题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面，违宪审查制度在理论上与我国传统的宪政理论有很大的冲突，我国目前还仍未建立起违宪审查制度。在此，我只对宪法的适用性问题作一点说明。宪法的适用性实际就是当没有具体的法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。这个命题是建立在公民的基本权利之充分保障的宪政理论之上的，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律的落实，司法机关又不适用宪法条文作为判决的依据，无疑权利保障成为一纸空文。由此看，宪法的司法适用有最后屏障之功效。虽然如此，但就宪法自身条文规定来看，要在司法审判中直接的适用还具有一定的难度。我们从法理上看，就法律本质来说，法律要适用在法律规则上就应当具有适用的条件。法律规则有行为规则和裁判规则之分。行为规则指公民和企业所应遵循的规则；裁判规则指法院裁判案件所应遵循的规则。从宪法的规定上看，宪法是对行为规则的规定，而没有裁判规则的规定，即没有规定构成要件，也没有规定法律效果，宪法在其内容上只是作出了一个原则性规定。既然如此，是否就意味着它不能作为裁判依据而加以适用呢？
现今，可以说我国仍未建立起一种有效的宪法适用制度。对山东出现的"冒名上学"案，最高人民法院作出的法释（2001）第25号司法解释，其中对宪法权利（受教育权）的引用，可以说是我国对宪法司法适用的一个开端，是我国宪法在司法实践中适用的一个新尝试。当然，宪法权利的保护本身应当通过完善相应的法律、法规，健全法律体系来保障，但是，由于社会的发展与进步，法律所调整的社会关系也是不断变化的，法律要适应社会的发展也要不断的完善发展。宪法本身就具有一定的稳定性、权威性、前瞻性，所以在宪法权利的保障上也可能会出现其他相应法律、法规没有进行规范的情形，这时自然应当对宪法进行适用来解决司法实践中的问题，然后再进行相关法律、法规的完善，保障人们所享有的正当权利。
目前，我国对宪法司法化的谈论比较的多，对高法出台的（2001）25号司法解释，我认为：是我国在宪法司法适用性上的一个尝试，这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例，为以后再次出现的宪法权利保障问题树立了一个典范。现今我国对宪法在司法实践中的适用性问题应当进行认真的研究，如何建立起一种有效的保障机制，对宪法更好的发挥作用将具有重要意义。


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相似的情形为何不能同样处理？
??质疑“西安宝马彩票案”与“彩世塔彩票案”的?异判决

杨涛


新华网12月3日报道，备受全国关注的“西安宝马彩票案”在12月3日由陕西省西安市中级人民法院作出一审判决，体彩承销商杨永明犯诈骗罪、行贿罪被判处有期徒刑1 9年，伙同杨永明实施诈骗的孙承贵、王长利、岳斌、刘晓莉、白勤生等人分别被判处有期徒刑一年半至17年。
然而，我们看到，在今年的3月25日，江苏省扬州市中级人民法院对深圳市彩世塔投资发展有限公司特大彩票欺诈一案的判决中，法院却是以“非法经营罪”判处该公司董事长张世鹏等人十四年至二年不等的有期徒刑。
从案情来分析，“宝马彩票案”与“彩世塔彩票案”有着惊人的相似。首先，两案得以作弊的前提是相似的，都是由彩票的发行机构违规与这些企业、个人签订了彩票承销合同；其次，两案的作弊的手法是相似的，都是使用二次抽奖的方式，通过作弊方式安排托儿进入二次抽奖，再通过作弊方式骗得大奖；最后，两案骗得大奖的数额都巨大，都欺骗了彩民的信任，给彩票业的信誉带来难以挽回的损失。但是，两案所定的罪名却大相径庭，杨永明被判处的是诈骗罪，张世鹏等人却被判处的是一个是非法经营罪。而根据刑法的有关规定，非法经营罪最高刑是可判处15年的有期徒刑，而诈骗罪最高刑却是可判处无期徒刑，这两种罪名的量刑上差别极大。事实上，杨永明所获得的非法所得是２５１.５万多元，便因诈骗罪判处有期徒刑１３年，而彩世塔公司非法所得4448.8万元，张世鹏仅因非法经营罪被判处有期徒刑14年。很明显，相似的案情，判处不同的罪名，容易造成不同案件的被告人之间罪刑不均衡。
罪刑不均衡的背后反映的是同一国家内法律适用的不统一，而法律适用的统一是“法律面前人人平等”的体现，是法治的主要标志之一。法律不仅要在相同地方的不同人之间平等适用，也要在不同地方的不同人之间平等适用，这才能体现平等，才能让人们合理安排预期事务，也才能对法律的公正适用充满信心，从而产生对法律的信仰。相似的情形不能得到同样的处理，不仅不能使被告人心服，而且让其他人对于法律的是否公正产生怀疑，这对于我们建设一个法治国家是有百害而无一益。
因此，我们认为，有必要借鉴英美法系的判例法制度，来尽可能改善我们国家出现的相似的情形不能得到同样的处理的现象。如最高人民法院有必要将已经判决的典型、疑难案例汇编成册，赋予其法律效力，以后其他法院审判相似的案件必须进行相同的处理。至少，最高人民法院应当及时总结相关的案例，出台司法解释用以指导全国的审判工作，以避免相似的情形得不到同样的处理。比如眼下就必须对“西安宝马彩票案”与“彩世塔彩票案”这类相似的疑难案件进行总结，准确给予其法律定性，并出台相关的司法解释来指导以后的此类案件的办理。

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