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BOT与BT:天使还是怪兽?/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:48:18  浏览:9902   来源:法律资料网
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BOT与BT:天使还是怪兽?

黎广军


摘要:BOT (Build-Operate-Transfer 建设-经营-转让)是一种民间融资基础设施方式,BT (Build-Transfer 建设-转让) 是BOT的一种变换形式。2003年起我国BT项目蓬勃发展,2006年起社会对BT的性质展开了争论。文章阐述了民间融资基础设施的概念、BOT的变换形式和国外BT的法律定义以及菲律宾、越南、韩国等国的BOT立法,并认为,由于我国法律和市场制度不完善,外国“BT天使”来到中国就异化成了“BT怪兽”。
关键词:BOT;BT;BTL;民间融资基础设施;政府采购;带资施工


1 引言

建设部2003年2月建市[2003]30号文《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(以下简称《指导意见》)第四条第(七)款提出:“提倡具备条件的建设项目,采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。”
此后,BT方式如火如荼地在全国蔓延。据报道,总部设在南京的中国太平洋建设集团2005年完成了300亿元产值的BT市政工程,利润率达到35%,董事长严介和以125亿元一跃成为2005年胡润中国富豪榜亚军,而2004年他仅以15亿元排行第66位。据说,该集团已签署了近3000亿元的BT市政工程协议。①
正当“严介和暴富模式”震惊中外的时候,2006年1月建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行联合发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(以下简称《通知》),其中第一条规定:“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。……采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”
有些观点认为《通知》禁止了BT方式,有些观点认为BT方式并非带资施工,不适用《通知》。

2 BOT的概念

BOT 是一种民间参与公共基础设施投融资的方式:政府与外国或本国的民间投资人(财团) 签订特许权协议,特许期一般为10~50年;投资人据此组建具项目公司,负责筹资和建设公共基础建设项目;项目公司在特许期内拥有、运营和维护该设施,并向终端用户收取费用,以回收投资并取得合理利润;特许期满后,投资人将运作良好的项目无偿转让给东道国政府,包括所有权和经营权。BOT投资人 (亦称发起人、建议人、特许权人、项目公司等) 不得为国营企业,否则将变成不同政府部门之间的互相投资。BOT项目的收费标准由特许权协议规定,而特许期包括建设期,因此项目设施的建造应总价固定、工期固定的总承包合同,例如FIDIC银皮书。投标前,投资人要做许多工作,包括完成初步设计,签署保险、融资、原料供应、产品包销意向书,等等。
我国第一个BOT项目是1984年兴建的深圳沙角B电厂,特许期(10年)已经结束,并已转让成功。1995年,国家计委选择了广西来宾B电厂等一批项目作为BOT试点,有些获得成功,有些已经失败。

3 民间融资基础设施的概念

在工业化初期,许多交通、能源等基础设施由私人投资,到20世纪,全球却出现了政府垄断公共基础设施的趋势。随着社会经济的发展,公共服务的供需矛盾日益严重,政府开始鼓励民间参与基础设施投资。
BOT 是发展中国家提出的理论。1984年,土耳其总理厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)。BOT 理论强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。
发达国家一般采用英国在1992年提出的PPP (Public-Private Partnership 公私合作伙伴关系) 理论,它强调公私双方共担风险和社会责任并共享收益,而BOT的目标在于解决公共服务的供需矛盾,以政府不承担债务为原则。有些国家综合两者优点,称之为PPI (Private Participation Infrastructure 民间参与基础设施) 或PFI (Privately Financed Infrastructure 民间融资基础设施)。目前,BOT与 PPP已经你中有我,我中有你。
政府通常主动提出发展计划,向社会公告容许民间参与的项目。如民间自行寻找投资机会,主动向政府提出项目建议,则称为民间主动融资 (PFI,Private Finance Initiative),所以投资人亦称“发起人”或“建议人”。
1996年联合国工业发展组织公布了《通过建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南)。2000年联合国国际贸易法委员会公布了《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南);2003年,联合国国际贸易法委员会公布了《私人融资基础设施项目示范立法条款》。

4 BOT的主要变换形式

4.1 BOT随项目状态而变化
BOT只适用于新建项目,当项目状态不同时,BOT随之变化为如下形式:
(1) OT (Operate-Transfer 经营-转让)。政府代为建造后交给投资人经营。
(2) CAO (Contract-Add-Operate合同-增加-经营)。政府批出合同,将现有公共基础设施包给民间经营并收取租金或使用费,合同期满后经营权交还给政府。例如,BOT项目特许期满转让给政府后,投资人以CAO方式,增加特许期,继续经营。土耳其BOT法称之为TOR (Transfer of Operate Right 转让经营权)。
(3) ROT (Refurbish-Operate-Transfer更新-经营-转让)。ROT适用于更新改造项目。
(4) DOT (Develop-Operate-Transfer 发展-经营-转让)。私人业主发展与其物业毗邻的基础设施并负责经营,特许期满后所有权和经营权无偿移交给政府。DOT项目本身可能无利润可言,但往往使毗邻物业升值。

4.2 BTL (Build-Transfer-Lease 建设-转让-租赁)
项目建成后所有权无偿转让给政府,政府免费出租给投资人自用一定时间,租期满后使用权交还给政府。但韩国法律的定义不同,见本文 7.3 节。

4.3 BLT (Build--Lease-Transfer 建设-租借-转让)
项目建成后,投资人出租给政府使用,租期满后项目所有权自动转让给政府。另有一种定义:项目建成后,投资人无偿自租一定年限,到期后所有权转让给政府;我国有些地区采用这种方式“引凤筑巢”,例如,村委会无偿提供土地给投资人兴办加工厂,10年后工厂所有权无偿转让给村委会,包括生产设备。

4.4 BTO (Build-Transfer-Operate建设-转让-经营)
项目建成后所有权转让给政府,并由投资人经营该项目,特许期满后项目使用权交还给政府。这种方式适用于国家控制的基础设施,以规避东道国法律。据国际电联《1996/1997国际电信发展报告》第4.4节称,泰国最先于上世纪80年代末采用这种方式引入外资兴建电信设施,并按电信营业额收取特许权费。②
此外,还有一种“有偿BTO”,项目转让时政府一次性或分期支付固定总投资。这种方式适用于公益性设施,投标竞争的目标是降低总投资和经营补贴,即降低公共设施的全寿命成本。

4.5 BOOT (Build-Own-Operate-Transfer建设-拥有-经营-转让)
在特许期内,BOT和BOOT的投资人都拥有所有权,但前者无自主经营权,而后者具有业主地位(Ownership)并拥有自主经营权,一般用于投资回收期较长且商业化程度较高的项目,例如体育场馆。印度还用于港口,例如古吉拉特邦 (紧邻巴基斯坦和阿拉伯海,人口5000余万) 1995年颁布了《港口政策下的BOOT原则》、1999年颁布了《古吉拉特邦基础设施发展法案》并于2006年修订,这是印度第一部BOT法,定义了12种民间参与方式(下载地址www.gidb.org/botlaw.htm)。2004年尼泊尔也颁布了BOOT法 (下载地址www.moppw.gov.np)。
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关于附发《利润留成办法》的通知

中国建设银行


关于附发《利润留成办法》的通知

1988年2月26日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市(区)分行,深圳、成都市分行,南京市中心支行:
为了进一步调动各行经营管理的积极性,逐步完善我行财务管理体制和利润留成办法,总行拟定的利润留成办法改革方案,业径今年1月份召开的全国建设银行工作会议讨论。现将新的利润留成办法及利润留成办法说明一并发给你行执行。
各行的利润留成比例,待总行收齐各行1987年度会计决算及有关资料计算确定后另行下达。在利润留成办法改革后需相应修改《会计核算办法》内部资金核算部分,将另行通知。

附件一:利润留成问题
为了逐步完善我行财务管理体制和利润留成办法,进一步调动各级行经营管理的积极性,促进全行业务的发展,对我行现行利润留成办法改革如下:
一、财务体制实行总、省、地、县分支行四级核算。少数基层行如因条件限制发行亏损,可以实行减亏考核,计算提留。
二、按“二、三、四”的比例计算留成比例,即留利额中,利润因素占30%,业务量因素占30%,人员因素占40%。实行按“三、三、四”比例计算利润留成比例的办法以后,利润留成不再划分计划内、超计划和信托等不同比例,改为按一个留利比例留利。
三、计算利润留成比例的依据和计算方法。
(一)确定留成比例的依据。
利润额:按1986年和1987年两年平均实现的利润数计算(含经批准本行独自经营附属企业的利润,下同);
业务量:存款余额(包括财政性存款、企业存款、各项储蓄存款,不包括财政拨存资金)、贷款余额(包括各种拨改贷、信贷资金发放的各种贷款,各种委托贷款,但不包括地方财政委托贷款)按1986年和1987两年的月平均余额计算,拨款支出按1986和1987两年年末余额计算。
人数:按1986和1987两年年末固定职工和合同制职工平均数计算。
(二)确定留成比例的办法。
1.由总行分别计算出全行万元利润留利额,万元业务量留利额,每个职工平均留利额,作为计算留利比例的参数。计算公式分别为:
全行万元利润留利额=(1986、1987全行平均留利数)×30%
÷(1986、1987年全行实现利润平均数)
全行万元业务量留利额=(1986、1987全行平均留利数)×30%
÷(1986、1987全行业务量平均数)
全行人员平均留利额=(1986、1987年全行平均留利数)×
40%÷(1986、1987年全行固定职工和合同制职工
平均数)
2.各分行基期留利额和留成比例的计算方法:
以上述全行万元利润留利额、万元业务量留利额、人员平均留利额分别乘各分行1986和1987两年平均的利润额、业务量和人数相加之和,为各行基期留利额,然后除以分行1986、1987年的平均利润数为基期留成比例。
计算公式:
[(全行万元利润留利额)×(分行利润额)+(全行万元业务量留利额)
×(分行业务量)+(全行人员平均留利额)×(分行人数)]÷[
(各行1986和1987两年实现利润平均数)]×100%=分 行
留成比例
四、留成比例核定程序。各省、自治区、直辖市、计划单列市分行的留利比例,由总行核定;各省分行在总行核定的留成比例范围内,核定所属行处(包括金融改革试点城市行、特区行)的留成比例。
五、按“三、三、四”计算的留成比例,从1988年开始暂定三年不变。如果财政部对我行的总留利比例变动,则按升、降率作相应调整,比例由总行当年通知。
六、对民族自治区和云南、贵州、青海三省,在按三、三、四确定比例后,上调留利比例1%。

附件二:利润留成办法说明
我行长期实行统收统支的行政事业单位财务管理体制,收支不挂钩,不利于调动各行经营管理和全行职工工作的积极性。在经济改革的推动下,1985年我行对财务管理体制进行全面改革,把行政事业单位统收统支的管理体制改为收支挂钩利润留成的企业管理体制,向企业化迈进了重要一步。利润留成的财务管理办法,贯彻了责权利相结合的原则,留利多少同各行经营好坏挂钩,同各行的发展基金,职工奖励基金和福利基金密切关联,它促使全行进一步重视经营管理,增强了成本、利润和经济核算观念,提高了经济效益。从1985年到1987年,三年全行共实现利润100亿元,其中大部分上交了国家财政,一部分补充了信贷基金,少部分留作了发展基金,在为国家增加积累的同时,也支持和促进了全行事业的发展,改善了职工福利。实践证明前一阶段我行财务体制的改革是成功的,效果是显著的。但是,通过三年实践,我们也看到现行财务体制和利润留成办法,还存在不少问题,需要逐步完善,存在的问题主要有以下三个方面,一是核算单位和利润留成办法没有落实到基层,不能充分调动广大基层行的积极性。现行财务体制,全行实行总行、省行(自治区、直辖市分行和计划单列市分行)、地(市)行三级核算,县支行未规定实行独立核算,目前除少数省对县支行实行利润留成试点外,绝大多数县支行仍实行收入上交,支出报批,这种收支不挂钩的办法,干好干坏一个样,不能奖勤不罚懒,缺乏调动广大基层行改善经营管理的动力和活力。二是利润留成比例的计算方法不够合理,在客观上还起到助长增人的弊端。现行利润留成比例是按人均留利额为基数计算的,没有考虑创利额和业务量这两个重要因素,形成人多利润少的留利比例高,人少利润多的留利比例低,虽然总行采取超计划利润分成比例进行调节,但仍不能彻底改变利润分配不合理的问题。三是留利计算手续繁锁。现行留利比例分为基本业务利润计划内留利比例,超计划部分留利比例,信托业务利润留利比例等等,这种一个行按多个留利比例留利的方法,不仅计算留利比例复杂,会计核算手续也很繁锁,而且不利于计划管理,每年编制财务收支计划时矛盾尤为突出,留利比例低的,为了能取得超计划部分的高比例,把计划利润尽量压低,留利比例高的,为了避免超计划部分的低比例,把计划利润打得很高,影响财务计划的准确性。
为了解决基层行的经营活力,克服现行财务体制的弊端,要继续深化改革。当前,实行全行业的经营承包责任制尚需创造条件.因此这次财务体制和利润留成办法的改革,是在财政部对我行仍然实行利润留成制度的条件下,针对目前存在的主要问题,进行改革完善,目的是通过进一步合理分配利润留成,鼓励各行改善经营管理,加强经济核算,提高经济效益,给予基层行独立核算和留利的权利,更好的调动全行的积极性,为国民经济建设贡献力量。改革的主要内容是:
一、财务体制,由现行的总行、省行、地(市)行三级核算,改为总行、省行、地(市)行、县行四级核算。县支行实行独立核算是因为它是基层行,我们基层行的机构最多,人员最多,全行的大量工作靠基层去完成,基层行经营管理的好坏,对全行来说至关重要。基层行实行独立核算和利润留成,将会充分调动他们改善经营管理,加强经济核算和提高经济效益的积极性,为我行的发展和企业化创造条件。基层行实行独立核算后,个别经济欠发达地区的个别基层行暂时是亏损的,管辖行可以在上级行核定的留利范围内实行减亏考核的留利办法。
二、留利比例的计算方法,由现行单纯按人均留利额与利润额相比核定留利比例,改为按利润额占留利额的30%,业务量占留利额的30%,人员占留利额的40%与利润额相比核定留利比例。为什么要按照二、三、四的比例呢?这是考虑尽量照顾到全行和各地的实际情况,把留利分配得比较合理,使各行不至于差距过大,而又能鼓励经营管理好的行,鞭策经营管理暂时差的行,如果只按利润额分配留利,不仅各行之间差距太大,而且我行有许多业务收入很少甚至完全没有收入,显然只按利润额是不行的,还必须考虑业务量,那么只用利润额和业务量两项指标分配留利行不行呢?也不行,因为利润额、业务量,除了主观努力的因素外,更主要是由于客观条件造成的,所以在留利分配上,当前对人员数量的因素也是不能缺少的,而且必须占一定的比例,所以确定目前按三、三、四比例计核留利比例。为了防止一年的利润额、业务量和人数变化太大,在具体计算时,按1986年和1987年两年的平均额,其中存款、贷款为防止年度间变化过大,准备按月平均余额计算,使大家都不占便宜或吃亏。
按三、三、四比例计算出留利比例后,即按这一个比例核算留利,改变过去那种按基本业务计划利润留利比例、超计划部分留利比例和信托业务利润留利比例的核算留利办法。
留利比例的具体计算方法是:
1.计算利润留成比例的基本方法
以1986年和1987年的财务决算报表的数字为依据,由总行根据财政部核定全行的总留利比例,算出全行的留利总额,分别按30%计算出全行万元利润留成额,按30%计算出全年万元业务量利润留成额,按40%计算出全行每个职工的利润留成额,再根据各省分行两年的平均利润额、业务量和职工人数,计算出各省分行的留利基数,然后与两年平均利润额相比,确定各省分行的留利比例。
2.计算留利比例有关数据的口径
(1)利润额按1986年和1987年两年的平均利润计算。
(2)业务量,包括各项存款、贷款余额和拨款支出数。各项存款余额(包括财政存款、企业性存款、各种储蓄存款的余额,但不包括财政拨存资金),各项存款余额(包括拨改贷、信贷资金发放的各种贷款余额、委托贷款余额,但不包括地方财政委托贷款余额),存、贷款余额按1986年和1987年两年各月的平均余额计算。拨款(包括中央、地方基建和地质勘探预算拨款、地方机动财力拨款)按1986年和1987年两年年末的平均拨款支出计算。
(3)职工人数,按1986年和1987年两年年末固定职工和合同制职工(不包括临时工)的平均数计算。
3.为了照顾民族自治区的情况,按三、三、四比例计算出民族自治区分行的留利比例后,给予上调留利比例1% 。云南、贵州、青海省分行比照办理。
4.为了适当平衡各省分行留利额,按三、三、四比例计算出的留利比例和留利额后,对人均留利特别高的少数分行适当下调留利比例,下调留利比例不超过1.5%。
5.新的留利比例核定后,准备从1988年起三年不变,改变过去按年核定留利比例,核定时间晚工作被动的局面,让各省分行心中有数,给予更多的发展余地,以进一步调动各行的积极性。但由于各行的留利比例受财政部核定全行总留利比例的制约,因此如果财政部对全行总留利比例变动,总行按升、降率对各省分行的留利比作相应的调整。
6.按三、三、四比例核定留利比例的办法,适用于总行对各省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行。分行对辖属行处核定留利比例可以比照这个办法,也可以结合实际情况,制定或补充核定留利办法,但全省留利例不得超过总行核定的留利比例。
实行新的利润留成计算办法后,原由总行核定的特区分行和十三个金融改革试点城市行(不含计划单列市)的留利比例,统由省、自治区、直辖市分行核定。


关于律师从事集体科技企业产权界定法律业务的通知

司法部律师司 等


关于律师从事集体科技企业产权界定法律业务的通知
司法部律师司、国家科委政策法规与体制改革司、国家国有资产管理局政策法规司



各省、自治区、直辖市司法厅(局)、科委、国有资产管理局(办公室):
为了充分发挥律师在集体科技企业产权界定(以下简称产权界定)工作中的作用,保障产权界定工作规范、公正地进行,现就开展律师从事产权界定法律业务试点工作的有关事项,通知如下:
一、产权界定法律业务,是指律师事务所接受集体科技企业产权界定联合工作委员会或集体科技企业的委托,在对集体科技企业进行充分调查的基础上,依法出具产权界定意见书;或在集体科技企业发生产权纠纷时,接收一方当事人的委托,作为其代理人,参与联合工作委员会所进行
的产权纠纷调处工作。
历史遗留问题较多、资产关系较复杂、争议较大的产权界定和产权纠纷工作,应当聘请律师参加。
二、凡欲从事产权界定法律业务的律师和律师事务所,由该律师和律师事务所向所在省、自治区、直辖市司法厅(局)提出申请,经省级司法厅、科委和国有资产管理局共同初审同意后,由司法厅(局)上报司法部;司法部、国家科委、国家国有资产管理局共同审核批准,授予律师和
律师事务所从事产权界定法律业务资格。
三、从事专职律师工作两年以上、熟悉企业法律业务、有良好的职业道德并在以往两年内没有受过行政处罚的律师,经过司法部、国家科委、国家国有资产管理局或其委托的培训机构举办的有关产权界定法律业务培训并考核合格,可以申请从事产权界定法律业务。
有三名以上律师取得从事产权界定法律业务资格的律师事务所,可以申请从事产权界定法律业务。
四、律师申请从事产权界定法律业务,应向各省、自治区、直辖市初审机关报送申请材料一式六份。申请材料包括:律师从事产权界定法律业务资格申请表;律师执业证书复印件;申请人从事律师实务简历以及司法部、国家科委、国家国有资产管理局认为需要提交的其他文件。
五、律师事务所申请从事产权界定法律业务,应向省、自治区、直辖市初审机关报送申请材料一式六份。申请材料包括:律师事务所从事产权界定法律业务资格申请表;审核批准律师事务所的复印件;律师事务所执业证复印件;三名以上取得从事产权界定法律业务资格证书律师的简历
、资格证书复印件及执业证书复印件以及司法部、国家科委、国家国有资产管理局认为需要提交的其他材料。
六、律师在参与产权界定业务中出具的意见书,应当包括以下内容:
(一)出具意见书的背景和依据;
(二)产权界定的范围和起止日;
(三)产权主体的法律性质及相关证明文件;
(四)产权形成的基本法律事实,包括原始出资的有关文件及经营过程中产权结构的变化;
(五)国家优惠政策形成的资产情况;
(六)产权界定的结论性意见。
七、律师出具的意见书可作为产权界定主管机构确认产权的重要依据。律师应尽勤勉尽责义务,不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。意见书中不得使用“基本符合条件”一类的措辞;对于不能作出确定意见的事项,应当发表保留意见,并应当指出上述事项对
本次产权界定的影响。
律师出具的意见书须由两名以上律师及其所在律师事务所签字、盖章。
八、律师、律师事务所在承办上述业务时,与委托人串通作弊,提供有虚假、误导性内容或有重大遗漏、重大错误内容的法律意见书或导致国有资产重大流失、侵害其他产权主体合法权益的,以及其它违反职业道德、执业纪律行为的,由司法行政机关按照《律师违法行为行政处罚办法
》处理;同时会同国家科委、国家国有资产管理局,责令其停止从事该项法律业务一至三年,情节严重的,取消其从事该项法律业务的资格。
九、具有从事产权界定法律业务资格的律师事务所,必须根据规定提取执业责任风险准备金或者购买执业责任保险。执业责任保险准备金的年度提取比例不低于从事产权界定法律业务净收入的10%。有关购买保险的规定另行制定。
十、司法部会同国家科委、国家国有资产管理局对律师事务所及律师从事产权界定法律业务活动进行检查、监督,凡经检查不合格者,暂停其从事产权界定业务。律师事务所具有从事产权界定法律业务资格的律师因调离、取消资格等原因不满三名的,应在十五日内向司法部、国家科委
、国家国有资产管理局报告,司法部、国家科委、国家国有资产管理局有权要求该律师事务所在具有从事产权界定法律业务资格的专职律师增至三名以上之前停止从事该项法律业务。
以上通知,请认真贯彻执行。





1997年10月17日