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法院“空判”何时了:关于财产刑执行的思考/蔡鸿铭

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:55:34  浏览:9253   来源:法律资料网
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法院“空判”何时了:关于财产刑执行的思考
福建省永春县人民法院 蔡鸿铭

摘 要:财产刑作为刑罚手段之一,其能否得到有效执行是国家实现刑罚权的重要体现。我国尚存在重刑化思想,对财产刑的刑罚本质和功能认识不足,认为财产刑属于“软刑罚”。各地法院普遍存在着财产刑执行难的困境,大量财产刑得不到有效执行,没能充分发挥其功能和作用,财产刑“空判”现象日益突出。这种现象严重影响到法院生效裁判的严肃性和权威性,如果没能及时解决,将不可避免地使财产刑的判决流于形式,从而削弱财产刑的刑罚功能,有违财产刑的立法初衷。本文分析了财产刑的执行现状以及造成财产刑执行难的原因,并在此基础上提出了在现行法律框架下的解决对策。
关键词:财产刑 空判 执行
前 言
20世纪初,当“近代刑罚之花”的自由刑不能有效威慑潜在犯罪者,未能实现罪犯重返社会的理想,相反,以改造罪犯为目的的监狱却成为滋生犯罪的温床和产生累犯的工厂的客观现实呈现在我们面前时,一些国家开始寻找能弥补自由刑缺陷的刑罚替代品。于是符合刑法轻缓化价值取向、相对于自由刑而言具有可补救和谦抑性的财产刑日益受到重视,并逐渐形成与自由刑并驾齐驱之势。财产刑的独立价值日益显现出来,实施财产刑有利于剥夺犯罪分子继续实施犯罪的资本,从客观上防止重新犯罪,从而发挥刑罚的矫正功能。据统计,德国刑法典规定可判处罚金刑的条文达92条,占刑法分则条文的66%;瑞士刑法典规定判罚金刑的条文为130条,占刑法分则条文的58.6%;法国刑法典规定判处罚金刑的条文为139条,占分则条文的34.4% 。而我国刑法分则中规定有罚金刑的有182条,占分则的43.96%。
我国刑法规定的财产刑包括罚金和没收财产两种。两者均处于附加刑的地位。1997年修订后的刑法,重点扩大了罚金刑的适用范围:原刑法规定判处罚金的条文只有20个,通过单行条例逐步颁布实行的可处罚金刑的刑法条款有85条,而1997年刑法涉及罚金适用的条款达182条375处,充分体现了罚金刑适用的广泛性 。没收财产的适用范围则扩大到59处。
然而,以罚金为主要内容的财产刑执行难可以说是一个世界性的问题。即使是在罚金刑使用率相当高的西方国家,如何使罚金刑得到切实执行也始终是个社会性的难题。 虽然我国现行刑法有关财产刑的规定比原刑法有很大进步,刑事判决中也广泛地适用财产刑,但在其执行过程中却遇到了巨大的困难。财产刑判决“执行难”的现象使判决成为一纸空文,极大地损害了人民法院的司法权威,严重影响国家刑罚权的实现。
应当说,财产刑执行难是多方面因素综合的结果。正如台湾刑法学者林山田教授认为:根据犯罪学的研究得知,犯罪人口之经济收入较一般普通人口人均为低,故罚金刑常有难以执行或者未能执行之情事发生 。笔者认为,若要从根本上解决财产刑“执行难”,必须对我国刑法中的财产刑进行深层次的反思,寻找问题之所在并有针对性地加以解决,才能使财产刑执行彻底走出困境。
一、财产刑的执行现状
“财产刑”一词是一个学理概念,刑法对其具体含义并无明文规定。财产刑是对刑事犯罪被告人的财产处罚,亦是一种刑罚方法。我国刑法中规定的财产刑有两种:罚金和没收财产。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。没收财产,是将犯罪分子个人所有的财产的一部或者全部强制无偿地收归国家所有的一种刑罚方法。据统计,修订后的刑法中共有182个条文规定了罚金刑,59个条文规定了没收财产刑,分别占刑法分则条文的51.85%和16.81%,可见财产刑已成为我国刑罚体系中十分重要的内容。实践中,法院适用财产刑的案件大幅度上升,但由于立法的原则性和概念的模糊性,导致了司法的弹性和法律适用及执行上的主观随意性,影响了财产刑刑罚功能的发挥。
(一)适用财产刑随意性大,没有体现罪刑相适应原则。
这突出表现在罚金刑的适用上。刑法总则第五十二条规定:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”而刑法分则对罚金又规定了两种情况:一是规定了罚金的数额幅度或规定了罚金的比例及倍数;二是对全部的单位犯罪及部分自然人犯罪判处罚金刑数额未作具体规定。由此可见,我国刑法对罚金刑数额采取无限额罚金制与限额罚金制相结合的方式。对于限额罚金制实践中易于操作,但对于最普遍的无限额罚金制,因为总则和分则都无具体标准,容易出现判决畸重畸轻的现象。
(二)执行程序规定过于笼统,影响财产刑执行效率。
我国目前没有统一的强制执行法,对于生效判决的执行规定也散见于三大诉讼法及其司法解释中。财产刑的执行属于刑罚的适用,属刑事诉讼法规范范畴,但,刑事诉讼法及其司法解释中仅有几个条文设计了财产刑问题,只是明确了人民法院是财产刑的主要执行机关,但对于法院内部如何分工、执行的具体程序如何、可采取何种执行措施、其他扣押财产机关如何配合法院执行等等都没有很具体的规定,影响实践中的执行效率。
(三)相关配套制度缺乏,对扣押财产移送不规范。
按刑事诉讼法及其司法解释的规定,犯罪人犯罪所得及个人财产一般须经人民法院就刑事案件作出生效判决之后由人民法院作出处理,其同时又指出如确认属被害人所有且急需返还的,可由扣押机关发还。在实践中,扣押机关常常在刑事案件未生效之前就擅自处理扣押财物,其中将不属于被害人所有的财产进行发还的情况也时有发生,更有甚者违反刑事诉讼法规定对扣押财产不处理也不移送,从而造成判决生效后无法执行财产刑。
(四)罪犯财产状况不清,增加财产刑执行难度。
侦查机关在侦查过程中,侦查的方向是查清犯罪事实,对犯罪嫌疑人的财产状况,不询问,也不调查取证,案件起诉到法院后,按照审限必须在一个半月以内结案,为体现司法打击犯罪的效率,原则上结案期限都控制在一个月以内,繁重的审判任务使法官对被告人的财产状况不可能去亲自调查,导致从司法程序的开始到终结,罪犯的财产状况都是一笔糊涂账。加之多数财产属罪犯与其亲属的共有财产,犯罪分子家属在判决生效后不可能予以配合,更使罪犯个人财产难以查清和区分。
(五)执行期限没有明确规定,实践中执行周期不确定。
刑事诉讼法对于财产刑的执行期限无原则或具体的规定,法院裁判文书判处财产刑的条款中一般都写明了执行的期限(要求在判决生效后一定时间缴纳),但由于实际执行工作没能跟上,这种努力也只能停留在纸面上。执行期限的不明确和执行的不力产生了一些消极影响,判而不罚使财产刑的的适用流于形式,严重损害了人民法院裁判的权威性,降低了打击犯罪的力度。
二、财产刑“执行难”的原因
财产刑执行难的原因是多方面的,有立法和制度的不完善,也有观念上的不足,笔者将其具体原因分析如下:
(一)观念认识不足,执行缺乏动力。
中国的传统观念受到“报应刑”的影响,素来有“打了不罚”的重刑轻罚思想。对于生命刑和自由刑的重视程度远远高于对财产刑的重视程度。罚金刑在我国刑罚体系中是附加刑,人们自然地认为其惩罚性与主刑有着本质的不同,认为刑罚能否得以实现就取决于生命刑和自由刑的实现与否,从观念上对财产刑有着一种天生的排斥。正因为有这样一种观念的存在,所以对财产刑的判决、执行状况无人关心。如此一来,就造成了执行动力的缺失。此外,我国的传统观念几乎把(单处)财产刑和古代“以钱赎刑”划上了等号,把财产刑和自由刑对立起来,有时甚至成为人们批判司法裁决不公的一个理由 ,这无疑也影响了财产刑应有作用的发挥。
(二)不考虑罪犯的支付能力,没有可执行的基础。
在最高院《关于适用财产刑若干问题的规定》中第一、二条分别规定“人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑”。“人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力,依法判处罚金” 。但是在司法实践中,一方面起诉的证据材料中普遍不包含犯罪人的财产状况或收入状况的证明,另一方面法官也很少主动考虑财产刑判决的执行可能。于是财产刑的判决往往对犯罪人的支付能力不做任何考虑。 忽视对被告人个人财产状况进行查明并将之作为裁判依据,造成了对被告人财产状况不清,结果给执行工作带来很大的困难。
(三)财产刑数额规定不明确,法官自由裁量幅度过大。
根据我国刑法分则的规定,罚金刑在数额的确定上有两种标准:一是无限额罚金。根据最高院《关于适用财产刑若干问题的规定》的标准,这种罚金数额只要在1000元以上(未成年人是500元以上)均为合法;二是限额罚金。限额罚金规定了罚金的起点和最高点或者以违法所得或者涉案金额为基准,按一定比例确定罚金数额。而在没收财产刑的数额上,除了并处没收全部财产的,没收数额更是没有标准。这种对财产刑数额的规定过于宽泛,容易产生判决畸轻畸重的现象,即使在同一法院甚至同一法官对于类似案件也常会在财产刑的判决上相差甚远。法院的这种财产刑判决很难具有公信力,罪犯缴纳罚金的积极性自然也不会高。
(四)部分案件存在“重罚金轻退赔”,与民争利的现象
现代司法理念强调当国家的利益与公民个人的利益发生冲突时,应把公民个人利益放在首位。刑法第36条规定:承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。刑法的上述规定充分体现了私权在先的法治理念和人文精神。但一部分案件的办理在这方面存在瑕疵,只动员被告人或其家属积极缴纳罚金,却不动员他们积极赔偿被害人的经济损失;宣判后直接将被告人或其亲属主动缴纳的罚金上缴国库,致使被害人无法从中受偿。虽然被害人可以采取申请执行的救济措施,但企望被告人在宣判后依法赔偿并不现实,最终被害人只能蒙受损失而无法救济。
(五)司法机关配合不够,缺乏监督制约机制。
一方面,公、检、法三机关在财产刑的执行上配合不够。侦查机关依法有权查封、扣押犯罪嫌疑人的财产,而且司法解释规定在被告人被判处财产刑的情况下,人民法院应当通知扣押、冻结机关将拟返还被告人的财物移送人民法院执行刑罚。但实际上扣押、冻结财物被移送给法院的较少,不能切实为法院执行财产刑提供保障。另一方面,三机关缺乏监督制约机制。财产刑的执行基本上处于检察机关监督的视线之外。对于财产刑,法院既是裁判机关,又是执行机关,只是部门不同而已。检察院和法院对财产刑执行问题缺乏及时必要的沟通,检察院难以介入法院的财产刑执行活动,使财产刑的适用、执行与监督相脱节而无法监督 。
三、财产刑“执行难”的对策
财产刑是刑罚的重要组成部分,重视财产刑的执行对于维护人民法院生效裁判的权威性和严肃性、体现法律尊严、发挥刑罚的功能具有重要的意义。解决财产刑执行难,应当首先从财产刑的判决乃至判决之前着手,建立健全旨在有效地较少和降低财产刑的“空判”率的适用机制。笔者建议从以下几个方面采取措施,保障财产刑的执行:
(一)强化财产刑也是刑罚的观念。
尽管人们现在观念上已经认识到财产刑也是一种刑罚,但并没有完全落实到具体的实践层面上来。在一般民众和部分司法工作者的观念当中,类似于“打了不罚”或者说“罚了不打”的将判处自由刑和判处财产刑对立起来,二者之间非此即彼,只能选择其一的观念还很强烈,而没有树立将二者同等看待、可以易科执行的观念。这在一定程度上,阻碍了财产刑的顺利执行。生命刑和自由刑可以对犯罪人造成刑罚痛苦,财产刑亦然,只不过表现形式间接,不易被人们所认识。财产刑所造成的刑罚痛苦并不在于犯罪人被迫缴纳一定数量的金钱或上交个人财产,而是在于因无法满足其物质欲望所带来的间接痛苦 ,即强制受刑人于一定时间内放弃物质享受。财产刑是剥夺一种凝固化或具体化的自由,也即是受刑人的一种物质享受的自由 。所以,财产刑也具有剥夺自由的本质。
(二)构筑财产刑的保障机制。
这主要从两方面着手。一方面,要设立财产调查和附卷移送制度。判断犯罪分子缴纳罚金的能力必须以财产状况的调查结论为基础。笔者认为我国刑事诉讼法在侦查、起诉伊始便赋予公安、检察等执法人员调查犯罪嫌疑人财产状况的权利和义务是必要的。检察机关提起公诉适应将调查结果随案附送法院,便于法官在审判时进一步了解、查清被告人的财产状况,为财产刑的执行提供线索。只有这样,法院才能准确掌握被告人的财产状况,从而做出适当的财产刑判决。另一方面要完善财产先行扣押和查封制度。笔者建议将查封扣押强制措施延伸至侦查阶段,赋予侦查机关和检察机关查封扣押财产的权力。司法机关只要有确凿的证据,一旦发现犯罪嫌疑人、被告人及其家属有转移、隐匿财产的可能或者认为确有必要的,都可先行扣押、查封犯罪嫌疑人、被告人的财产。只有这样,才能避免法院行使查封、扣押权时,犯罪嫌疑人或其近亲属将可供执行的财产早已进行转移、隐匿甚至毁损;也只有这样,才能有效避免人民法院大量罚金刑判决因无财产可供执行而虚置的现象。
(三)设立财产刑与自由刑等其他刑罚的互动联系机制。
财产刑作为一种古老的刑罚方法,其和自由刑等其他刑罚方法的互动一直是客观存在的,这方面我们可以借鉴其他国家的一些有益做法。一是对财产刑实行预缴制度。对判前主动缴纳的,立法上规定为从轻处罚情节。如果被告人主动交纳也不能获得从轻判处,无疑会加重被告人及其家属对财产刑的对抗心理,给执行工作带来更大的困难。同时,应当允许被告人家属代为缴纳财产刑保证金。被告人家属代为缴纳财产刑保证金的,只要通过审查认定被告人认罪、悔罪,就可视为被告人主动缴纳而给予从轻处罚。二是将财产刑的执行情况作为决定减刑、假释的重要依据。在司法实践中,将犯人对财产刑的执行情况和其在狱中的表现结合起来考虑,将其积极完成财产刑的执行表现作为决定其减刑、假释的因素之一来予以考虑 ,能有效的调动犯人及其家属配合法院完成财产刑执行的积极性 。这样就能改变以往法院在进行减刑、假释时基本不考虑财产刑的执行情况。
(五)完善罚金刑随时追缴制。
刑法第53条规定:“对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产应当随时追缴。”随时追缴制体现了国家严格执行罚金刑的决心,是解决罚金刑执行难的一项重要举措,但随时追缴制有待于完善。首先,对于确无财产可供执行,也不符合罚金减免条件且丧失劳动能力的被执行人,应当设立执行终结。因为随时追缴的条件是被执行人现在有或将来有财产可以追缴,而对于那些已没有财产可供执行,又丧失创造财富能力的被执行人,已不具备随时追缴的可能,设定执行终止既符合刑罚人道主义原则,也有利于罚金刑执行案件的及时了结;其次,对随时追缴制的具体执行做出规定;最后,应对随时追缴制规定出最后执行期限,以利于犯罪分子重新开始新生活,实现犯罪分子的再社会化。
(六)进一步规范执行程序。
解决财产刑执行难需建立专业化的执行机构、制定较为配套和完备的执行程序。裁判权与执行权性质的差异要求两权分离行使。分离行使要求原则上由不同的机关行使裁判权和执行权,但是,由于目前国家尚未制定统一的刑事执行法典和建立专司执行所有刑罚制度的执行机关,所以在现阶段,对财产刑的适用首先在法院内部应实现不同部门行使,即由内设的刑事审判庭作出财产刑的判决,而由执行庭(局)具体负责财产刑的执行,以实现审执分离的最低限度要求。这也是目前改变财产刑执行混乱、执行不力的现实现状的应然选择。此外,要制订全面、明确具体的财产刑执行程序性规范,保证财产刑的规范执行。
结语:与法院的审判工作相比,执行工作的合理性、制度化程度都还存在着很大的不足,执行工作在许多环节上还处于无法可依的状态。我们要更新观念,树立现代司法理念,在现行的法律框架下,加强制度建设,完善执行程序,努力让财产刑告别“空判”,维护法律的尊严和人民法院生效判决的权威。当然,我们应当清醒地认识到,上述若干制度建设的作用是有限的,真正解决财产执行难问题,使得财产刑执行难不再成为困扰司法活动的难题,离不开刑事法制的健全完善,也离不开包括刑事司法体制进一步深化改革在内的相互配套制度建设,更离不开司法公信力的日益提升。



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契约法理论的历史嬗迭与现代发展(上)
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段:古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期,首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念;新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段,它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表,是西方现今主流的契约法理论;关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果,是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考,对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段,[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇,此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质,为现代契约法的发展起到了奠基的作用;其后,古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力,社会要求对契约法进行调整与改良,美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例;再后来,随着法律社会化浪潮的出现,以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造,其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是,作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束,[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后,在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向(anti-theoretical nature),相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读,采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法,较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源,因此在现代合同法重大理论(grand theories)的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面,英美法似乎要比大陆法更具优势,这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。

反观英美契约法,虽然其契约法系统形成较晚,但由于英美契约法(理论)始终秉持开放性倾向和多元化思维(尤其是美国契约法),致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合,[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新,并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元,带来了契约法理论的勃兴,其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以,本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]

中国民事法治尚处于建构期,契约法治相对成熟,但由于民事统一法典未定,关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分,不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律,还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展,分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联,追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势,在借鉴西方法治经验的同时,研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然,在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中,我们尚需不断提醒自己,各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异,但非完全对立,而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论:契约理论的形成与建构

18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则,形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念,这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上,古典契约法的形成是其最为重大的历史事件,因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下,因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识,我们几乎不可能理解现代契约法。[6]

(一)古典契约法理论的形成:英国法的视角

在古典合同法形成之前,英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的,合同法尚未成为普通法中一块独立的领地,它在很大程度上隶属于财产法和侵权法,例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚,但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统,更没有一个像样的体系化合同理论。然而,英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后,急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度,以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下,英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先,借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后,早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面,法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法,整编英国契约法。尽管未获成功,但在法典化立法思潮的影响之下,19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化,[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说,这无疑是一种重大进展。另一方面,通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱,被后人尊为“法国民法典之父”,《法国民法典》契约制度的全部内容,几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系,英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件,不仅接受了自然法的洗礼,也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则,为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备,这是英国法律系统外部力量的结果。

其次,以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来,英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士(Sir William Anson)和弗里德里克·波洛克爵士(Sir FrederickPollock)的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念,从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初,英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型,且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此,安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要,它确立了这样一种思想:合同法对所有人都是中立的,每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异,取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别,取消了婚约和合伙合同之间的差别,那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然,这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁,所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上,所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]

再次,为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前,不仅合同观念和内容毫不统一,其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识,以书面方式解读合同与合同法,将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动,然后对这些不同类型的活动予以分析,并将其法律后果予以系统化处理,从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候,我们都会很自然地想起一些术语。比如,说到合同订立时,就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图;说到影响合同效力的因素时,就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响;看到合同条款、条件、保证等术语时,就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天,不仅英国学者在以这种方式思考,英国的律师和法官们亦是如此,他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统,尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后,英国契约法完成了其体系化和一般化的过程,古典契约法理论得以最终确立。

(二)古典契约法理论的形成:美国法的视角

从理论脉络上说,英美法中的古典契约法理论是在英国的安森(Anson)、波洛克(Pol-lock),美国的兰代尔(Langdell)、霍姆斯(Holmes)和威灵斯顿(Williston)等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的,古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮,因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先,在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下,美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程,并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者,兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书,对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括:对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等,第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]

其后,霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书,其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家,主张客观地看待法律事物;同时他还是典型的实用主义者。因此,他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法,并继承发扬兰代尔的理论体系;另一方面,他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想,反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法,主张从普通法本身寻找进化的因素。于是,霍姆斯就在普通法的基础上,运用科学分析的方法,总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性,即契约必须具备一定的形式要件,按照一定的方式缔结才能产生法律的效力,否则就没有契约的存在,也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

最后,兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿,也正是通过威灵斯顿之手,美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里,他担任哈佛大学法学院教授;努力起草国家统一的商业法律;出版了传世经典《合同法》多卷本;担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作,威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

当然,美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告,美国法存在着不确定性(uncertainty)与复杂性(complexity)两大痼疾,而导致此种缺陷的原因则主要有三个:法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见;缺乏对普通法的系统发展;缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来,克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平(确定性与简洁性)的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标,并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之,美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性,形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上,追求法律的形式理性化和确定性,并实现社会正义。

就其内容而言,重述首先分章,每章又分节(topic ),节下为基本条文(section),基本条文后有评论和举例(comments&illustrations)、报告者注解( reporters notes)、案例援引(case cita-tions)等对条文的详细解释和说明,内容丰富浩繁,阐释详尽,实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚,完全展现了古典契约理论的魅力,并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。

(三)古典契约法理论的构造与特质

1.古典契约法理论的核心理念:契约自由

辽宁省企业厂务公开规定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第194号


  《辽宁省企业厂务公开规定》业经2006年3月21日辽宁省第十届人民政府第58次常务会议审议通过,现予公布,自2006年7月1日起施行。

省 长张文岳
二○○六年五月八日
            

辽宁省企业厂务公开规定

  第一条 为保障企业职工依法行使参与民主管理的权利,维护职工的合法权益,根据《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规,结合我省实际,制定本规定。
  第二条 我省行政区域内的企业适用本规定。
  第三条 本规定所称厂务公开,是指企业通过一定的形式和程序,将涉及职工劳动权益等切身利益的事项向职工公开,以保障职工依法行使参与民主管理权利的制度。
  第四条 开展厂务公开工作应当遵守法律、法规、规章,按照平等协商、有利于维护职工合法权益、有利于企业健康发展、有利于社会稳定的原则进行。
  第五条 省、市、县(含县级市、区,下同)总工会和产业工会(以下统称上级工会)依法对厂务公开工作进行指导和民主监督。
  劳动保障、国有资产监督管理等有关行政部门在法定职权范围内,对上级工会的厂务公开民主监督工作予以支持。
  第六条 企业法定代表人或者负责人依照本规定明确的公开事项范围,采取与本企业相适应的方式,组织实施本企业的厂务公开工作。
  企业工会依法对本企业的厂务公开工作进行民主监督。
  第七条 企业应当保障职工依法参与民主管理的权利,向工会提供需要公开事项的真实情况,支持工会依法开展厂务公开的民主监督工作和行使维护职工合法权益的权利。
  企业工会和职工应当遵守企业依法订立的规章制度,支持企业法定代表人或者负责人依法行使经营管理权,维护企业的生产经营秩序。
  第八条 企业工会和职工对违反本规定的行为,有权向上级工会检举和投诉。
  第九条 对集体合同的签订和履行等涉及职工劳动权益的事项,企业必须向职工公开。
  第十条 国有企业、集体所有制企业及其控股企业的下列事项,应当向职工公开:
  (一)中长期发展规划,改组(含兼并、分立)、改制、合资、合作,清算、破产方案和重大技术改造方案等重大决策情况;
  (二)生产经营盈亏状况及其原因,财务预决算、工程建设项目的招投标等生产经营管理方面的重要情况;
  (三)企业领导人员的变更及其民主评议情况,中层管理人员及重要岗位人员的聘用情况;
  (四)厂房、厂地、仓库等不动产或者设备等动产的产权变动情况及其理由,以及其他债权、债务的形成及其变化情况;
  (五)社会保险金的缴纳情况,职工住房政策,公积金、公益金的管理和使用情况;
  (六)职工奖惩、培训、安全生产等重要规章制度的制订情况;
  (七)法律、法规规定应当向职工代表大会报告或者职工代表大会有权审议的事项。
  前款规定事项属于商业秘密的,可以不予公开。
  第十一条 国有企业、集体所有制企业及其控股企业改制过程中,其下列事项应当向职工公开:
  (一)职工裁员、分流、安置方案;
  (二)解除劳动合同的补偿方案,社会保险金和住房公积金情况;
  (三)清产核资、财务审计、资产评估、产权交易、改制预留金情况,资产变现收益及其使用情况,内欠债务偿还方案等;
  (四)改制方案中涉及职工劳动权益内容的落实情况。
  第十二条 国有企业、集体所有制企业及其控股企业采取管理层收购方式进行改制的,其下列事项应当向职工公开:
  (一)负责制定改制方案的人员和实施资产评估的中介机构的情况;
  (二)企业改制的公开竞价方案;
  (三)对管理层的审计结论;
  (四)管理层收购的资金来源;
  (五)收购价款支付情况等其他有关事项。
  第十三条 对涉及职工切身利益的重要事项,应当依法通过职工代表大会的形式予以公开;未成立工会组织的,应当通过职工代表与厂方协商等与本企业相适应的形式,予以公开。
  企业可以在醒目地点和位置设立固定的厂务公开栏,也可以通过厂内电视、广播、网络、报刊、墙报等形式,对涉及厂务公开的一般事项予以公开。
  第十四条 厂务公开方案由企业工会或者职工代表与企业法定代表人、负责人协商确定。
  企业工会应当及时向企业法定代表人、负责人反馈职工对厂务公开事项提出的意见和建议。对职工提出的意见和建议,企业法定代表人、负责人应当及时研究、答复,并接受企业工会对落实和整改情况的民主监督。
  第十五条 企业有下列情形之一的,上级工会有权调查核实并要求纠正;拒不纠正的,上级工会可以建议有关行政部门将该行为作为不良记录纳入企业信用评价系统,并可以建议县以上人民政府及其有关部门依法处理;给职工造成损失的,依法给予赔偿;情节严重,有犯罪嫌疑的,依法移交司法机关处理:
(一)拒不依法实行厂务公开,或者拒不接受工会的民主监督的;
(二)对依法应予公开的事项不予公开,造成职工多次集体上访等严重社会影响的;
(三)以虚假的事项欺骗职工的;
(四)对在厂务公开工作中依法履行职责的工会工作人员打击报复的。
  第十六条 上级工会工作人员在厂务公开民主监督工作中有下列情形之一的,由其所在单位或者有关部门视情节轻重给予行政处分:
  (一)拒不受理企业工会或者职工的检举和投诉的;
  (二)对违反本规定的行为不予依法纠正的;
  (三)干涉企业生产经营活动的;
  (四)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
  第十七条 事业单位和民办非企业单位涉及职工切身利益的事项,参照本规定执行。
  第十八条 本规定自2006年7月1日起施行。