理想与现实之间 ——漫谈法学流派与法治
陈金钊
四、法治的弊端———现实主义法学与法治
现实主义法学不是一个严格意义的法学流派，而是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设（包括法治）保持怀疑。现实主义法学指出，法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然，现实主义法学的断言存在着偏激，但是，我们如果循其思路，确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞，我们也确实能发现法治的一些弊端，现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。
第一，传统的法治理论要求依法办事，把法视为规则体系，强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实表明，用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。这主要是因为：逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则，面对纷繁复杂的事实，它的不确定性随时可以暴露出来，法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外，面对同一个法律规则，理解它的是各种各样的法官，法官的不同经历，对法律价值的不同认识，以及理解法律时的不同心态，或者掌握不同的法律知识结构，对法律的意义会有不同的阐释。所以，断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。他们由此推定，法官无法依法判案，他们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事，在法治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创建的大多数制度一样，也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么，它们就会发展为严重的操作困难。”
第二，北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察，我们便会发现，法治不仅存在操作技术上的呆板，而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为，法律不仅应是明确的，而且也应当是稳定的，法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于，“一旦法律制度设定了一种权利与义务方案，就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏，但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快。如果我们在社会发生大的变化时仍恪守法治的原则，常常会被指责为迂腐。当然，也可能有人会说，人们不能对法律进行及时的废立改吗？但这又是一种幻想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性，而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。
第三，现实主义法学由于对规则持怀疑态度而主张法官创造法律，断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地，现实主义法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为，在传统法治理论看来，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能实际决定法律是什么。但是，现实主义法学的观点也完全不是无中生有，法官在判案的过程中，对法律规则的空缺结构确实存在着弥补的作用，这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法（在普通法系中甚至是创立法律规则）。传统法治理论认为，制定法律规则是为了防止和反对无序状态和专制因素。但由于在法治社会中突出了法官的地位，它行使着很大的自由裁量权，而这些权力的运用在很多场景下超越了法定范围，所以一方面在“某些历史条件下可能会转化为强制，控制转化为压制的现实，另一方面，如果法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么，一些发展和实验的有益形式就会受到窒息”。这就是说，现实主义法学所揭示的法律预测说可能会导致两个方面的问题，一方面允许法官造法，就等于宣告规则统治的失败，另一方面，不承认规则的法治则可能使社会陷入混乱。
我国，在理论上一直倡导规则的至上地位，即大多数法学论者所谈的法律至上。但是，在司法实践中却存在着事实上的悖论，它表现在：第一，从规则的角度看，法官应是法律的适用者，没有任何自由裁量权，只能依法判决，但实际上，由于法律规则本身的粗疏及对法律精神和原则理解的偏差，许多案件的判决中都渗入了大量的自由裁量因素；第二，从国家权力机构的分工来看，立法机关、司法机关和行政机关有明确的分工。从宪法的规定来看，立法工作只能由全国人大和常委会进行，但又通过法律的授权使得行政机关等也有了立法权。另外，虽然没有对司法机关授予立法权，但司法机关是否就真的没有创造法律的权力呢？在我国，最高司法机关虽然没有立法权，但却打着解释法律的旗帜确实没少创造法律。对这种现实，理论界有些争议，一些学者认为司法权在这时侵蚀了立法权。但我们认为，这种侵蚀可能在一定程度上弥补了立法之不足，克服了法律之僵化。实际上，赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权，恐怕也不是不可以讨论。关键是要对自由裁量权设置程序和原则，而不是掩盖这一问题。
五、理想与现实相统一的法治———法律解释学与法治
法律解释学，在一定程度上，它是狭义法学的代名词。它研究的对象不仅包括成文法律，而且包括法律事实。现实主义法学（或法律社会学）在很大程度上就是对事实进行注解的法学学派。法律解释学可以说是以法治为存在前提的。
近代以来，随着公法和私法划分观点的增强，法律解释学逐渐朝两个方向发展。第一，从对公法的整体影响来看，法律解释学的作用很小，公法领域中的许多场景被官方意志所垄断。这一点正像许多马克思主义法学家所看到的那样，法律无非是统治阶级意志的体现。所以在公法被认为是法律的主要成份的国家，或者以公法为背景研究法律的学者，一般不重视法律解释学的研究，因为法律解释学如果盛行，必定会打破官方对法律意义的垄断阐释。第二，从私法的角度看，由于商品使得各种社会关系较之公法更为复杂，私法中的许多利益也较之公法离官方较远，再加上它没有像罪刑法定那样的严格法治规则的限制（许多学者认为法治就是对公权力的一种制约），以及私法中的许多原则又体现了意思自治，所以，官方没有垄断（或者很难垄断）人们对私法的阐释，三段论式的法律推理方式没有占绝对优势。这就造成了法律解释学在私法领域中的盛行。我个人认为，法律解释学是一门以阐释法律意义为目的的独立学科，虽然它具有方法论色彩，但在一定程度上也决定了法律的性质和内容，它对法治有独特的意义。在法律解释学基础上构建的是一种理想与现实相统一的法治。
当然，关于法律解释学对法治的独特意义，人们的认识并不一致。我们知道，法律解释学越发达，人们对法律意义的阐释越不统一，因而就会形成像波斯纳所讲的，在法律问题上只有不同，而没有正确答案，尤其是没有惟一正确答案的情况。如果这种局面出现，所谓整齐划一的法治就没有办法实现。所以，人们理想中的法治不仅没有类推，也没有解释，所有的只是法律推理（或依法办事）。但实际情况是，依法办事意义上的法治只是理想，它在常规的典型形态中还能发挥指导作用，但在疑难或复杂情形以及新生事物面前，如若强要依法办事，人们便会感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能为我们设计好解决所有问题的现成方案。对于成文法律，只要人们在理解，理解便可能不同。如果解释哲学的这种观点能够成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全变为现实。
德沃金认为，如果我们把法律视为明确法律和隐含法律，并对隐含法律进行法律解释的话，我们完全可以在原则上获得在法律问题上惟一正确的答案。在此基础上，德沃金指出，真正的法治是允许政治道德理由，特别是法律原则在法律推论中发挥作用的，允许这些“根据”和通常的明确法律彼此共存。只有当政治道德理由尤其是法律原则被看作法律推论，法治才是切实可行的。所以，法治不可能仅是明确规则的统治，它还包含着包括法官在内的法律解释学者的共识。德沃金运用哲学解释学的观点，所言明的解释性法律（即创造性的构建法律）为法治的理想与现实统一提供了理论基础，值得我们认真研究。尤其是德沃金在阐释法律解释技术时，不忘记用法律价值对隐含法律内容的填充，值得我们认真学习。
在我国，现代意义上（即在哲学解释学指导下）的法律解释学还没有受到重视。过去法学所批评的注经式的法律解释学虽有人实践但却没有人从理论上进行整理，这就使得法律解释学研究一直处于较落后的状态。我们认为，我国20年的法治建设已出台了一大批成文法律，这就为法治奠定了规则意义上的法治前提。但是规则所构建的只是理想层面的应然要求，它如何与所欲调整的事实结合，却是值得我们认真研究的。如果我们不注意在规则与现实之间架起一座理论桥梁，规则法治中的理想就很难变成现实。 （下） （作者为山东大学法学院教授）
国家税务总局关于实施加油站税控初始化有关问题的通知
国家税务总局
国家税务总局关于实施加油站税控初始化有关问题的通知
国税函[1999]814号
1999-12-01国家税务总局
根据国家税务总局和国家质量技术监督局《关于加油机安装税控装置和生产使用税控加油机有关问题的通知》(国税发[1999]110号，以下称《通知》的有关规定，改造后的加油机和新安装的税控加油机必须经税务机关或税务机关委托的单位进行税控初始化后，方可投入使用。为此，国家税务总局组织开发了《加油站税控初始化管理系统》，并制定了《加油站税控初始化实施方案》(附件1)及《税控初始化接口的统一标准)(附件2)。现将《加油站税控初始化实施方案》及《税控初始化接口的统一标准》印发给你们，并就实施加油站税控初始化有关问题通知如下:
一、对加油机税控装置和税控加油机实施税控初始化是加强加油站税收监控，保证不同品牌的税控装置和税控加油机可在全国范围内安装使用，同时也是便于税务机关对其实施统一管理的重要措施，各地税务机关要充分认识实施加油站税控初始化工作的重要意义，按照《通知》和加油站《税控初始化实施方案》的部署，提高认识，加强领导，成立由主管局领导为组长，各有关业务部门参加的税控装置安装领导小组。深入调查研究，制定具体实施方案，加大宣传力度，认真做好加油站税控初始化工作，保证加油机安装税控装置工作的顺利实施。
二、由于税控装置安装市场有限，全部安装工作又必须在2000年10月前结束，因此，总局将严格控制税控装置合格证发放数量。为了保证安装工作顺利实施，税控装置的订货事宜必须在2000年2月底前结束。
三、税控装置安装完毕到2000年12月底为试运行和过渡期。从2001年1月1日起，全国统一按税控装置记录的数据核实征收。
四、为了保证加油站税控初始化工作的顺利实施，总局将对各省、自治区、直辖市和计划单列市国税局购买读卡机、IC卡以及开展宣传、培训工作给予定额补助。
五、各级税务机关的业务和技术部门要紧密配合，做好税控初始化工作。业务部门负责统一规划，统筹组织实施。技术部门应协助业务部门在各个环节上做好技术支持和保障工作。
六、税控装置安装工作时间紧，涉及面广，各级税务机关一定要主动与当地经委、计量、工商、公安等部门搞好配合，取得有关部门的理解和支持，按照国务院办公厅转发国家经贸委等部门《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序意见的通知》要求，共同做好加油站清理整顿和安装税控装置工作。
对安装实施工作中的新情况、新问题请及时上报。
附件:1.加油机税控初始化实施方案
2.加油机税控初始化接口的统一标准
附件1:
加油机税控初始化实施方案
为了贯彻落实国务院关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的工作部署，国家税务总局和国家质量技术监督局下发了《关于加油机安装税控装置和生产使用税控加油机有关问题的通知》(国税发[1999]110号，以下简称《通知》)。根据《通知》的要求，税控装置和新安装的税控加油机(以下统称为税控机具)必须经税务机关或税务机关委托的单位进行税控初始化(以下简称“初始化”)后方可使用。为做好税控机具初始化工作，现制定如下实施方案:
一、初始化的目的和主要任务
初始化的主要目的是为了保证各种税控机具在全国范围内的使用，同时也为税务机关对税控机具实施统一的管理提供一种手段和工具，以达到对加油站加强税收监控的目的。
二、初始化实施步骤
加油站的税控机具在使用前必须经税务机关或税务机关委托的单位，依据《税控初始化管理系统》(以下简称《管理系统》)进行初始化。
(一)税控机具在初始化前，由加油站经营法人填写《加油站税控初始化登记表》(以下简称《登记表》，见附件)中的“纳税人填写”部分，并报送当地主管税务机关征收部门。
(二)税务机关征收部门根据加油站法人填写的《登记表》的有关内容，运用《管理系统》对加油站制作初始化IC卡(以下简称初始化卡)。
(三)税务机关或税务机关委托的单位持初始化卡和读卡机具到加油站安装现场，待税控机具按照计量安装要求安装完毕，并经当地计量监督部门检定合格后对税控机具实施初始化。初始化工作一经完成，税控机具即从调试状态进入营业状态。
(四)初始化工作完成后，由税务机关或税务机关委托的单位将税控机具类型、税控机具序列号、税控机具初始化时油量显示数和初始化日期等内容填入《登记表》中(即“税务机关填写”部分)，再由加油站法人和税务机关分别签章。税务机关或税务机关委托的单位将初始化卡和《登记表》带回税务机关，由税务机关的征收部门将初始化卡的有关电子信息输入到《管理系统》的数据库中，并与《登记表》中的税务机关填写部分的内容进行核对。
《登记表》中“税控机具初始化时油量显示数”所表示的调试和检定用油量可在计算销售油量总数中予以扣除。
三、初始化系统的辅助功能和IC卡管理
为了加强对加油站的税收监控，根据各税控机具的税控功能，《管理系统》除设置了初始化功能外，还设置了部分抄报税和税务稽查功能。
税务机关可运用《管理系统》制作三种类型的IC卡:初始化卡、加油站信息卡和稽查卡。
初始化卡由税务机关持有。在录入加油站名称、加油站地址、法人姓名、电话、纳税人识别号和加油枪数量等信息后，通过《管理系统》生成。税务机关还可通过此《管理系统》发行授权IC卡，对税控加油机的油品和时间等相关信息进行调整。
加油站信息卡由纳税人持有。在初始化登记工作完成后由税务机关通过《管理系统》发行，纳税人在每月申报期间按卡机操作说明将税控机具的当月每条枪加油量及金额汇总到加油站信息卡中，并将信息卡和申报表一同报送税务机关，税务机关将信息卡中信息读入《管理系统》数据库。加油站的信息传递可通过加油站信息卡完成，还可采用手工纸质申报登录方式。具体采用哪种方式，由省级税务机关根据本地区实际情况确定。
稽查卡由税务稽查部门持有。稽查部门在需要对加油站进行稽查时，可通过《管理系统》选择加油站，制作稽查卡，并利用读卡机具，将加油站税控机具所有月累计加油数据读出，与已申报的月累计加油数据进行核对。除此之外，稽查部门还可根据税控机具的不同特点实施手工稽查和网络稽查。
四、《管理系统》的技术服务
(一)《管理系统》由总局通过税务广域网统一发放，供各地使用。《管理系统》的技术服务总局委托湖南和广东省国税局负责。各地接收有问题的，可向湖南或广东省国税局索取。
(二)税务机关对加油站实施税控初始化、税务稽查以及加油站抄报税所使用的与《管理系统》配套的读卡机具(包括读卡器和IC卡)由总局统一定价。各地可根据实际需要量汇总后向湖南或广东省国税局购置。该《管理系统》使用过程中的技术服务和技术支持，包括对《管理系统》的培训、解释、维护、维修和版本升级等工作按照“与卡机捆绑服务(即谁售卡机谁服务)”的原则，由湖南和广东国税局分别负责。各地所需卡、机数量，应于1999年12月底前报湖南、广东省国税局。
由于各地安装税控机具工作实施方法和纳税申报管理不同，因此税控机具初始化的实施和操作，在不影响《管理系统》正确运用和保证初始化工作质量的前提下，各地税务机关可根据实际情况对《管理系统》做功能扩充并与征管软件相衔接，也可对初始化工作实施步骤和内容作适当的调整和补充。《登记表》的内容也可适当增加。
附件：
加油站税控初始化登记表
纳税人填写 加油站名称 法 人 姓 名
加油站地址 电 话
纳税人识别号 加油枪数量
税
务
机
关
填
写 加油枪序 号
油 品
税控机具
类 型 税控机具
序 列 号
税控机具初始化
时油量显示数
初始化日期
1
2
3
4
5
加油站签章 税务部门签章
说明：
1．“加油枪序号”按税控初始化的顺序对加油枪编号，“税控机具类型”填写“税控加油机”或“税控装置”，“税控机具序列号”填写“税控加油机出厂编号”或“税控装置序列号”的实际号码。
2．本表一式两份，在加油站及税务部门共同签章后，“税控机具初始化时油量显示数”才能作为扣除依据。
附件2:
税控初始化接口的统一标准
为解决税控初始化、加油信息抄报和稽查的统一性问题，加油站所用的税控机具必须按统一标准提供接口，税务机关所使用的《加油站税控初始化管理系统》等软件也必须遵循此标准。
一、税控装置
(一)硬件接口
税控装置必须配置有RS-232C标准接口。其输入输出端在物理上为9针D型孔，电信号符合RS-232C标准，包含RXD、TXD和GND，能实现全双工通讯，波特率为9600bps。数据由1位起始位、8位数据位、1位偶校验位和1位停止位组成。
(二)数据格式
油量(单位:升或公斤)和金额(单位:元)采用十进制定点小数ASCII码序列来表示，小数位为2位，高位在前。年、月、日、时和分等时间采用十进制ASCII码序列来表示；年在前，分在后；年占4字节(简记为年(4)，下同)，其他各2字节。
1.月累计加油数据
总长26字节，依次为:年(4)、月(2)；油量(10)；金额(10)。
2.总累计加油数据
总长24字节，依次为:总累计油量(12)；总累计金额(12)。
3.初始化数据
总长48字节，依次为:税控装置序列号(10)；加油枪序列号(2)；纳税人识别号(20)；油品(4)；年(4)、月(2)、日(2)、时(2)和分(2)。其中税控装置序列号为10字节ASCII码，前3位为《税控功能合格证书》的后3位，后7位由生产企业自定，确保不同税控装置的序列号不同。
4.身份认证数据
总长为32字节。
(三)通讯协议
协议规定了对税控装置进行初始化的基本要求，生产企业可在不影响此功能的基础上加以扩充(比如，输出当次加油数据等信息)。
输入输出利用命令方式实现，外围主叫，税控装置应答。每条命令由一帧或若干帧组成。每帧格式为
前导码+长度码+帧号+命令码+参数+校验码
其中前导码、长度码、帧号、命令码和校验码各1字节。前导码为0BBH。长度码为命令码、帧号、参数和校验码的字节数之和。帧号标识本帧的特征信息，帧号0FFH表示单帧命令；不为0FFH且最高位为1表示本帧为多帧命令的第一帧，帧号的后7位表示整个命令的帧数；不为0FFH且最高位为0表示本帧为多帧命令的后续帧，帧号表示剩余的帧数(包括本帧)。参数最大长度为32字节；响应数据格式和命令数据格式相同，其参数代表响应信息。校验码为帧号、命令码和参数逐字节的逻辑和。由多帧组成的命令在发送时，帧间应有100毫秒的时间间隔。命令发送后3秒内，监控微处理器应回发应答信息，超时则认为接收有误或暂时无法处理，主叫方可作相应处理。
1.身份认证
功能:对税控装置进行税控初始化、抄报税或稽查等操作时认证身份。
命令号:81H
参数:verify-data
说明:verify-data为身份认证数据。
应答参数:status
应答说明:status为00H表示身份认证失败，01H表示成功。
2.初始化
功能:对税控装置进行税控初始化，设置初始化标志。
命令号:82H
参数:reserve+init-data
说明:reserve为预留(2字节)，init-data为初始化数据。执行该命令时需身份认证。
应答参数:status+message
应答说明:status为00H表示认证成功，并反馈相应的信息；01H表示身份无效，初始化失败。message为从税控存储器中反馈的调试和检测用油量总累计加油数据。当月的月累计加油数据从初始化之日开始计算。
注:在外围正确接收到应答信号并处理无误后，回发接收正确的命令帧，其中命令码为82H，参数为5AH。税控装置在接收到此确认信号后方可设置初始化标志。
3.获取税务信息
功能:获取税控装置的相关税务信息。
命令号:83H
参数:reserve
说明:reserve为预留(1字节)。
应答参数:status+[tax-data]
应答说明:status为00H表示未初始化，送出的tax-data为税控装置序列号；为01H表示已初始化，送出的tax-data为初始化数据，其中时间为税控装置实时时钟的当前时间。
4.抄报税
功能:抄送本期报税数据，设置报税标志。
命令号:84H
参数:reserve
说明:reserve为预留(2字节)。执行该命令时需身份认证。
应答参数:status+reserve+[本期报税数据]
应答说明:status为00H表示正常抄报税；01H表示重复抄报税；02H表示本期以前尚有未抄取的报税数据，一并送出，其中年月为漏报的起始年月，油量和金额分别为本期以前(不含本期)未抄取的所有月累计加油数据中的油量和金额之和。reserve为预留(2字节)。本期报税数据与月累计加油数据格式相同。
注:在外围正确接收到应答信号并处理无误后，回发接收正确的命令帧，其中命令码为84H，参数为5AH。税控装置在接收到此确认信号后方可设置报税标志。
5.税务稽查
功能:回送该税控装置的所有月累计加油数据。
命令号:85H
参数:reserve
说明:reserve为预留(2字节)。执行该命令时需身份认证。
应答参数:status+time+[所有月累计加油数据]
应答说明:status是1字节的状态码，它表示查询到满足要求的记录数据个数。time是税控装置实时时钟的当前时间(年、月、日、时和分)。最后一个月累计的是从月初到稽查时间time时的加油数据。
二、税控加油机
除符合本接口标准的要求外，税控加油机还应符合国家质量技术监督局颁布的《税控燃油加油机定型鉴定大纲》的要求。
