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关于颁布《水运工程施工监理规定(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 17:28:33  浏览:8672   来源:法律资料网
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关于颁布《水运工程施工监理规定(试行)》的通知

交通部


关于颁布《水运工程施工监理规定(试行)》的通知
1994年8月30日,交通部

各省、自治区、直辖市交通厅(局),部直属各水运企、事业单位,双重领导的各港务局,各水运工程监理公司(所),有关水运工程监理培训院校:
我部结合当前水运工程建设的实际情况,制订了《水运工程施工监理规定(试行)》,现予以颁布,自1995年1月1日起施行。
请各单位将在执行本规定中遇到的问题和修改意见,及时告部。

水运工程施工监理规定(试行)

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的新形势,加速水运工程管理体制改革的步伐,促进水运工程监理事业的健康发展,建立水运工程监理市场的新秩序,特制订本规定。
第二条 工程监理是一种将工程技术、工程经济和相关法律融为一体的全方位、全过程的动态工程管理模式,是建设单位通过招标或议标委托专业的工程监理单位对所建工程的质量、进度和投资进行综合管理的模式。
第三条 工程监理包括设计阶段监理和施工阶段监理(以下简称设计监理和施工监理)。
我国水运工程实行施工监理。凡大中型水运建设项目和重要的小型水运建设项目,均须按本规定实行施工监理。其他水运建设项目可参照本规定实行施工监理。
第四条 承担水运工程施工监理业务的单位,须具有交通主管部门批准的相应的工程监理资格和工商行政部门颁发的营业执照、具有法人资格的专业水运工程监理单位。

外国监理公司须经我国交通主管部门认可,在工程所在地工商行政管理部门登记注册后,方可在我国承揽水运工程施工监理。
承担水运工程项目监理的主要成员,须持有中华人民共和国交通部颁发的水运工程监理工程师证书。
第五条 建设单位在选择监理单位时,应通过招标或议标,择优选定资质高、信誉好的队伍。
在工程监理体制中,建设单位与监理单位是委托与被委托的合同关系,监理单位与施工单位是监理与被监理关系。监理单位应在合同确定的职责范围内,独立、公正、科学地开展工作。建设单位应充分信任、全面支持监理;施工单位应认真接受、积极配合监理。
建设、监理和施工单位均应接受水运(或港口、交通)工程质量监督站代表国家交通主管部门对其队伍资质和工程质量进行的监督管理。
第六条 水运工程施工监理的主要依据:
1.国家有关的政策、法律和法规。
2.国家、交通部及有关行业部门颁发的工程技术规范、规程和标准。
3.依法签订的工程监理合同及施工承包合同。
4.经上级主管部门批准的工程设计文件。
5.建设单位的招标文件(含《技术规格书》)。
第七条 施工单位是工程的直接实施者。监理单位的出现,不能替代施工单位的任何责任。为保证承建工程的质量、工期和造价,施工单位必须保持与注册资质等级相符的管理人员、技术骨干队伍和机械设备,建立、健全质量保证体系和适应工程监理体制的各项规章制度。
第八条 监理单位和监理人员应恪守“严格监理、热情服务、秉公办事、廉洁自律”的准则,积极工作,勤奋学习,与建设、设计、施工单位及质量监督部门密切合作,全面履行施工监理的职责和义务。
第九条 对积极工作,为提高工程质量、进度和投资效益做出较大贡献的监理单位及个人,交通工程主管部门和建设单位应给予表扬和奖励。
对擅离职守、营私舞弊,造成较大工程事故和经济损失的监理单位及个人,建设单位可视情节扣减工程监理费、终止监理合同、责令其退场;交通工程主管部门可分别给予通报批评、警告、责令停业整顿、降低资质等级、吊销监理资格证书等处罚,对情节严重者依法追究其经济和刑事责任。
对无证经营或越级承担水运工程施工监理的单位和个人,交通工程主管部门除责令其终止监理合同外,可视情节对建设单位和监理单位给予通报批评或警告等处分。
第十条 水运工程监理工作由交通部实行行业管理。根据国家有关规定,相应的法规、制度由交通部统一制订,监理单位及监理工程师的注册资格由交通部审批。交通部基本建设质量监督总站是管理全国水运工程监理的专职机构,各省级水运(交通)工程质量监督站和各港口工程质量监督站负责监督本地区、本部门的水运工程监理工作。

第二章 监理单位、监理工程师及工程项目监理机构
第十一条 水运工程监理单位是技术密集型的独立的经济实体,须具有相应的组织机构、一定资质和数量的骨干成员、一定类别和数量的检测仪器设备、一定额度的注册资金、正式的开户银行和帐号、固定的办公场所及明确的法人代表。
按上述各项内容,水运工程监理单位的资质分为甲、乙、丙三级,具体标准和申报办法详见《公路、水运工程监理单位监理资格审批暂行规定》。水运工程主管部门将按有关要求进行复查、考核。
第十二条 水运工程监理工程师分为监理工程师和专项监理工程师两类,专项监理工程师只在批准的工程项目中有任职资格。
其具体标准和申报办法详见《公路、水运工程监理工程师注册办法》。
第十三条 监理单位承接建设单位委托的水运工程施工监理任务后,应按监理委托合同确定的受监工程的种类、规模、项目、工期及现场条件,组建相应工程项目的施工监理机构,配备相应的人员和设备。
监理机构名称可称为工程项目施工监理部或监理组。
第十四条 大型水运工程项目的施工监理部,可由项目总监理工程师(简称总监)、总监代表、驻地监理工程师、现场监理员(又称旁站)、测试人员和必要的行政、后勤管理人员组成。视工程的类别和规模,驻地监理工程师和监理员应分专业配备,并应有足够数量。
对于一般工程项目,应视具体情况,尽量减少层次,保持监理机构的精干和高效。
总监和总监代表须由高级工程师或高级经济师担任,驻地监理工程师须由相应专业的工程师或经济师担任,上述人员均须是交通部批准注册的水运工程监理工程师或专项监理工程师。现场监理员须有初级技术职称并经过岗前监理业务培训。
第十五条 现场监理机构须对主要结构、构件和材料进行测试。大中型工程项目的施工监理部,应在现场设立检测试验室,配备一定数量的仪器设备和相应的测试人员。试验室负责人须有中级以上技术职称,测试人员须有操作证书。仪器须定期请法定计量检定单位给予校验,保证其性能准确、可靠。
小型水运工程项目的施工监理机构可与当地有检测资格证书的试验室签订协议,委托其完成必要的试验检测任务。
第十六条 水运工程项目施工监理机构在现场的办公、生活设施和交通、通讯问题应由建设单位负责解决,并列入工程量清单。

第三章 建设单位和施工监理机构的职责、权务及义务
第十七条 建设单位和水运工程项目施工监理机构的职责、权力、义务及奖罚事项,双方应在洽谈监理合同时具体商订,并写进合同文本。
第十八条 施工阶段建设单位的主要职责:
1.进行工程项目施工监理招标,并与中标单位签订监理合同。
2.组织施工图设计文件的会审。
3.主持工程项目施工和机械设备采购的招标,与中标单位签订承包合同和机械设备供货合同。
4.办理建设占地和临时用地的征用手续,落实拆迁工作,为工程开工提供“三通一平”等必备条件。
5.办理开工申请报告。
6.审查工程进度计划和资金使用计划,按期落实资金筹措计划。
7.听取监理机构关于工程进展情况的汇报,审核有关报表,并向上级主管部门报告。
8.审核监理机构签发的工程计量清单和付款通知书,并据其拨付工程款。
9.处理施工承包合同实施过程中出现的问题及合同增补事项。
10.核定索赔和反索赔事宜。
11.主持交工验收,负责工程结算。
12.申报竣工验收并筹办有关事项。
第十九条 施工招标期工程项目施工监理机构的职责:
1.协助建设单位审查施工图设计文件。
2.协助建设单位编写施工招标文件。
3.协助建设单位审查投标单位的资质和业绩。
4.参与评标工作。
5.协助建设单位起草施工承包合同。
第二十条 施工准备期工程项目施工监理机构的职责:
1.协助建设单位编写开工申请报告。
2.协助审查中标单位编制的施工组织设计、施工总进度计划、现金流动计划、以及据其编制的年度计划。
3.核验工程控制点的高程和坐标并向施工单位移交。
4.审核施工单位提交的大型临时设施的设计。
5.参加设计交底会。
6.核查进场施工队伍(含分包单位)的资质及施工机械设备性能与数量。
7.核查进场建筑材料及构件的品种、数量和质量,对不符合要求的禁止进场或责令清除出场。
8.签发单位工程的开工指令。
9.签发予付款通知书。
第二十一条 施工期工程项目施工监理机构施工期的职责:
1.参加或主持工地现场会议。
2.检查施工操作情况,质量检测的取样、测试情况,施工船机设备的运转情况。
3.核查施工队伍资质变化情况。
4.查看和抽验建筑材料与构件的质量情况。
5.定期核查工程进度与计划执行情况。
6.对隐蔽工程和分项、分部工程及时进行验收。
7.核实已完工程的合同工程量清单并签发相应的付款通知书。
8.审查工程变更及其引起的工程量变化。
9.参与工程质量事故调查,协助审查质量事故的处理方案及其补救措施,并检查落实情况。
10.对施工承包单位因国家政策性调价或不可预见因素变化而提出的合同期内工程费用变化清单,及时进行核算,报请建设单位同意后,签发付款通知书。
11.对施工单位提出的工期延长或费用索赔报告进行核查,报请建设单位同意后,签署意见和付款通知书。
12.对于由施工单位责任造成的工程损失进行测算后,报请建设单位提出反索赔。
13.调解建设单位与施工单位在执行施工承包合同过程中发生的争端。
第二十二条 交工验收及保修期工程项目施工监理机构的职责:
1.审核施工单位提出的交工申请报告,并及时向建设单位转报。
2.核查工程档案资料的准确性和完整性。
3.提交相应的工程监理报告。
4.参加建设单位或其上级主管部门主持的交、竣工验收工作。
5.协助建设单位编写竣工决算。
6.审核施工单位在保修期内对工程维护及缺陷处理的方案,核查其实施情况。
第二十三条 水运工程项目施工监理机构的权力
监理机构在监理合同确定的范围内,对受监工程有独立进行监理的权力。主要有:
1.有权查阅受监工程的全部设计文件及批文。
2.有权参加建设单位和施工单位召开的有关受监工程的各种业务会议。
3.有权制止各种质量与性能不合格的建筑材料、构件和设备进场。
4.有权决定上道工序质量不合格的工程,不准其下道工序施工;有权禁止对质量不合格的或未经检验的隐蔽工程进行复盖,对已复盖的不予验收。
5.对质量不合格的工程和未进行验收的隐蔽工程有权拒绝计量和签署付款通知书。没有监理机构签发的付款通知书,不予拨付工程款。
6.当工程进度滞后于计划时,有权要求施工单位或提请建设单位及时采取有效措施,尽快排除影响施工进度的各种因素,以确保合同工期的兑现。
7.对履约能力差的施工单位,有权限期整改;对问题严重的队伍,有权建议建设单位中止合同,更换队伍。
8.有权审核由于设计变更引起的工程量变化。
第二十四条 水运工程项目施工监理机构的义务
全面履行监理合同是工程项目施工监理机构的服务宗旨,秉公办事、尊重建设单位和施工单位的正当权益是各级监理工程师的行为准则。在施工过程中,监理机构的主要义务是:
1.施工期间,必须遵照监理合同派出足够的监理人员常驻现场,及时发现和解决问题。
2.定期召开工程现场例会,及时通报现场情况。
3.定期向建设单位书面报告工程的质量、进度和费用支付等情况。对突发的重大问题应随时报告。
4.及时发布建设单位在施工合同允许范围内的变更意见或修改设计。
5.及时转达施工单位对建设单位的要求。
6.接受水运(港口或交通)工程质量监督站和交通主管部门的监督检查。
第二十五条 监理工程师提出的设计修改意见及合理化建议,先交原设计单位研究,提出修改意见,经建设单位或主管部门审批后,由设计单位出具设计修改通知单,交付施工单位执行。

第四章 水运工程施工监理合同与监理服务费
第二十六条 施工监理合同是建设单位与受委托的监理单位签订的基本文件,经公证机关公证后,对签约双方具有法定的约束力,任何一方违约均需负经济和法律责任。
第二十七条 签订监理合同的主要依据:
1.上级对该工程的批复文件。
2.受监工程的设计文件。
3.监理单位的工程监理资格证书、营业执照和项目监理机构主要成员的水运工程监理工程师证书。
4.监理单位的检测能力证明或与其合作的检测单位的资格证书和协议书。
5.中标通知书。
第二十八条 水运工程施工监理合同的主要条款:
1.双方单位的全称及法定代表人的姓名。
2.受监工程的名称和所在地。
3.受监工程的规模,委托监理的具体项目、范围和监理期。
4.监理机构的职责、权力和义务。
5.建设单位的职责、权力和义务。
6.建设单位为监理机构提供的工作、生活条件和交通、通信工具。
7.奖罚条款。
8.监理服务费及付款方式。
9.争端的解决方式。
第二十九条 施工监理服务费,由建设和监理双方根据受监工程的种类、规模、工期、结构型式、监理范围、检测项目、现场条件及建设单位为现场监理机构提供的工作和生活设施等情况按下列标准具体商订,并写入监理合同。
监理服务费按照国家物价局、建设部《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》(〔1992〕价费字479号)有关规定计取,具体收费标准如下表:
工程建设监理收费的标准
------------------------------------------------------------------------------------
|序|工程概(预)算 |设计阶段(含设计招 |施工(含施工招标)及保|
|号| M(万元) |标)监理取费a(%) |修阶段监理费率b(%)|
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|1|M〈500 |0.20〈a |2.50〈b |
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|2|500≤M〈1000 |0.15〈a≤0.20|2.00≤b〈2.50|
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|3|1000≤M〈5000 |0.10〈a≤0.15|1.40≤b〈2.00|
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|4|5000≤M〈10000 |0.08〈a≤0.10|1.20≤b〈1.40|
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|5|10000≤M〈50000 |0.05〈a≤0.08|0.80≤b〈1.20|
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|6|50000≤M〈100000|0.03〈a≤0.05|0.60≤b〈0.80|
|--|----------------------------|----------------------|----------------------|
|7|100000≤M | a≤0.03| b≤0.60 |
------------------------------------------------------------------------------------
注:
1.结构复杂、工期长者取上限。
2.取费基数按最后批准的概算计取。
3.表中费率只含一般的试验、检测费,大型检测项目(如试桩、扫海等)的费用另行计算。
4.经济特区可参照当地的标准执行。
5.“三资”工程项目可参照国际标准商定,也可取表中值乘以1.5系数。

第五章 附 则
第三十条 本规定由交通部负责解释,自1995年1月1日起施行。
各省、自治区、直辖市交通(或水运)工程主管部门可结合本地区的具体情况制定相应的实施细则。


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江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省农村河道管护办法的通知

江苏省人民政府办公厅


江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省农村河道管护办法的通知

苏政办发〔2010〕51号


各市、县人民政府,省各委、办、厅、局,省各直属单位:
《江苏省农村河道管护办法》已经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一○年四月十九日


江苏省农村河道管护办法

第一条 为加强农村河道管护,保障河道(塘)清洁、引排畅通,改善农村居民生活和水环境,充分发挥农村河道的综合功能,根据《中华人民共和国河道管理条例》、《江苏省河道管理实施办法》等法律法规和相关政策规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本省县(市)域范围内县乡级河道和村庄河塘(以下简称农村河道)的管护,适用本办法。
第三条 农村河道是农村生产生活的基础性设施,承担防洪排涝、农业灌溉、饮用水源和生活环境美化等重要公益性作用。
第四条 县(市)、乡镇人民政府是本行政区域内农村河道管护的责任主体,负责本行政区域内农村河道管护的组织实施工作。
第五条 县(市)、乡镇人民政府应当加强对农村河道管护工作的组织领导和监督检查,建立健全农村河道管护制度,开展农村河道管理范围确权划界工作,编制农村河道管护名录,安排管护资金,完善管护责任体系,层层落实农村河道管护责任制和责任人员,积极探索市场化运作管护机制,巩固农村河道疏浚整治成果。
第六条 县级以上地方人民政府水行政主管部门是本行政区域内农村河道管护的行业主管部门,负责农村河道管护的业务指导和监督检查。
县级以上地方人民政府财政、环保、国土资源、交通运输、农业、林业、渔业等有关部门按照职责分工做好农村河道管护相关工作。
第七条 农村河道管护标准:
(一)河面清洁,无有害水生植物,无漂浮物,无污水超标集中排放;
(二)河坡整洁,无垃圾,无乱建乱堆乱挖,无乱种乱垦;
(三)河道畅通,无行水障碍物,无阻水高秆植物,无挡水圩堰、坝埂。
第八条 在农村河道管护范围内禁止下列活动:
(一)打井、挖坑、埋坟、放牧和损坏树木植被;
(二)倾倒垃圾、畜禽粪便、农药,倾抛秸秆,排放油污、酸碱液和其他有毒有害物质,圈圩、筑坝、扒翻种植,以及设置影响行洪、排涝、引水的障碍物等;
(三)擅自取土、采砂、盖房、修建码头、堆放物料、埋设管道缆线、兴建其他建筑物和构筑物;
(四)从事其他影响农村河道清洁畅通的活动。
农村河道的具体管护范围由县(市)人民政府根据实际情况划定。
第九条 农村河道管护所需经费,由市、县(市)、乡镇人民政府专项安排,还可以通过发包水面、堤坡经营权和社会团体、企业、个人捐助等方式多渠道筹集。省对考核合格的县(市)实行“以奖代补”。
农村河道管护资金实行专款专用,并接受财政、审计部门监督。
第十条 地方各级人民政府应当每年组织有关部门对下级人民政府农村河道管护工作进行检查考核。
县(市)人民政府对所辖乡镇农村河道管护工作进行全面考核;设区的市人民政府对所辖县(市)农村河道管护工作进行重点考核;省人民政府对县(市)农村河道管护工作进行抽查考核。
第十一条 农村河道管护考核内容主要包括组织领导、宣传教育、管护制度、管护机构和人员落实、经费保障、管护效果、群众满意程度等。具体考核办法由省水利厅、财政厅制定。
第十二条 农村河道管护应当选用热爱管理工作、责任心强、有管理能力人员担任。有关单位应当与其签订管护协议,明确双方的权利和义务。管护协议内容主要包括管护范围、管护标准、管护要求、管护报酬、管护起迄时间和违约责任等。
第十三条 农村河道管护应当设立管护责任牌,明确河道名称、管护范围、管护内容、管护标准、管护责任人员、监督电话等内容。
第十四条 地方各级人民政府及其有关部门应当加强农村河道管护宣传,倡导良好的生产生活习惯,弘扬传统美德,增强管护意识。
第十五条 地方各级人民政府可以依据本办法,结合实际制订实施细则。
第十六条 本办法自2010年5月1日起施行。












关于国际私法中的法律规避制度

于颖


内容摘要:法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题,与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
Abstract: Evasion of the law takes in the private international law a unique legal matter,dodges legal with the common litigant the behavior to have the remarkable difference. The evasion of the law phenomenon usually occurs that seriously conflicts the various countries' law dignity. Therefore, we should research evasion of the law question constitution important document and potency question. Thus the promotes of the international people trading contact normal development have the theory valueness and the practice significance.

关键字: 法律规避 法律规避的认定 法律规避的效力
Keyword: evasion of the law cognizance the evasion of law the effect of evasion of law
法律规避的构成要件
法律规避是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范,的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。
基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1] 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。[2] 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,学者大都认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础
在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上,首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的,正如以下几点值得强调:(1)从规范层面看,法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为,是一种非制度性行为。(2)当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性,因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范,而且还包括强制性程序性规范。(3)连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素,它是由众多的具体法律事实因素构成的,而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。(4)当事人法律规避行为,除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法,在实质层面通常是一种法律效力待定的行为,例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为,它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题,其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题,在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异,比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范,所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致,则当事人行为的有效性是确定的。
研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

基于理论与实践,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定
一 主要学说: 在国际私法领域中,对于法律规避的效力问题,主要存在以下几种学说。
(一)法律规避无效论
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。[5]
法国的尼波叶(Niboyet)等人认为,法律如果被人以欺诈的方法窃用,应该予以惩罚;对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果,不能予以承认,这样做将使人不作非法之想。巴迪福(Batiffol)进一步指出,合法的目的不能使非法的行为无效,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]
(二)法律规避有效论
德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所允许的范围,因而不能将其视为违法行为。[7]
根据英美国家的国际私法理论与实践,法律规避行为并不被认为是一种违法行为,而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发,认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意,既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能,那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律,就不应该归咎于当事人,如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益,使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力,那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件,因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。
“法律规避有效说” 受到很多批评,批评者达成的一个共识是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定。
(三)法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种,一种观点认为,规避内国法无效,规避外国法有效;另一种观点认为,规避内国法当然无效,但对规避外国法要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见,但我国有的学者对该理论提出了反对,指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”
立法实践中,很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效,而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点,如我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年)第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”

二 法律规避的效力认定
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系,所以,不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范,都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然,判定是否良法,要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是,随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多,判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线,如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看,世界上确实存在过恶法,而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法,如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是,在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实,就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,从而被当事人所利用,这是国家制定这种冲突规范时所应想到的,而且制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。所以,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还要适用?还是不是法?这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定,另外,还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如,当事人在当时的法域里,因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦,因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险,而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济,这时,他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反,则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以,当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说,任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看,都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程,而且,具体到每个国家,法律进步的情况有的快有的慢,千差万别,甚至直到现在,还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分,之所以说它落后,是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念,因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以,既然法律有不正当的法律,则当事人规避法律的行为就有可能是正当的,而法律有内国法和外国法之分,则当事人规避内国法也就有正当的可能性。