债权人代位权制度的若干问题探讨
吴 清 旺＃
内容提要 保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容，结合我国的司法实践，就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先，在理论方面，要最大限度地实现债的保全功能，就必须协调以下两方面的矛盾：确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾；债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次，在实务方面，必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题提出了自己的构想。最后，作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。
关键词 债权人代位权制度 保全债权 实务
债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。
一 债权人代位权制度的基本内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”可见，代位权的成立需具备以下要件：
1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权，并不包括其他实体权利及诉权。另外，该债权不包括专属于债务人自身的债权，如：损害赔偿请求权等。
2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失，在所不问。倘若债务人已经行使其权力，而行使权力的方式不当或结果并非最佳，也不属于怠于行使。
3、对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利，而自己又无资力清偿债务，并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。
4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示，却为该条固有之意。因为，在债务人未履行迟延时，不能最终确定债务人是否履行。笔者认为，债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件，而不是必要条件。事实上，即使将此作为构成要件的学者也认为，在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?
就代位权的行使而言，该制度还包括以下内容：
1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就，债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。
2、债权人需以自己的名义行使代位权，而不是以债务人的名义来行使。因此，与民法上的代理不同。
3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序，甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。
4、代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权，故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权，还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。
5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权，进而损害了债权人的利益，只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。
上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。
二 债权人代位权制度的理论问题
财政部关于印发《国际农业发展基金项目管理办法》的通知
财政部
财政部关于印发《国际农业发展基金项目管理办法》的通知
财际〔2008〕16 号
各省、自治区、直辖市（不含上海、江苏、浙江、西藏）财政厅（局）：
为了加强对国际农业发展基金贷款项目的管理，明确贷款项目管理的职责分工，规范贷款项目申报、审批、实施、监督和检查工作，进一步提高贷款资金使用效益，根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》（中华人民共和国财政部令第38号），我部制定了《国际农业发展基金项目管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。
附件：国际农业发展基金项目管理办法
二○○八年四月二十四日
附件：
国际农业发展基金项目管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范和加强国际农业发展基金贷款项目管理，根据《国际金融组织和外国政府贷款赠款管理办法》（中华人民共和国财政部令第38号），制定本办法。
第二条 本办法适用于我国利用国际农业发展基金（以下简称农发基金）贷款项目的申报、审批、实施、监督检查等活动。
第三条 农发基金贷款属于国家主权外债，财政部代表国家接受农发基金贷款，是农发基金贷款的统一管理机构。
第四条 农发基金贷款由财政部按照与农发基金商定的条件转贷给省、自治区、直辖市人民政府（以下简称省级人民政府），由省级人民政府按照贷款协定和转贷协议的规定进行管理和使用，并通过财政部向农发基金偿还贷款本金、服务费或者利息。
第五条 农发基金贷款的使用应当符合我国国民经济和社会发展战略，支持我国农村贫困地区和贫困人口的脱贫和可持续发展，促进经济社会环境和城乡区域协调发展。
第六条 农发基金贷款的申请、使用、偿还应当按照责权利相统一的原则，有效防范债务风险。
第七条 本办法下列用语的含义：
（一）贷款，是指农发基金贷款；
（二）贷款项目，是指省、自治区、直辖市利用农发基金贷款开展的项目；
（三）项目配套资金，是指地方各级政府和受益群体为项目提供的有偿和无偿资金、劳务折抵以及实物投入；
（四）国内金融机构，是指实施贷款项目的省级农村信用联社及其下级农村信用联社等国内金融机构。
第二章 机构与职责
第八条 财政部作为我国与农发基金合作窗口单位，其主要职责包括：
（一）经国务院批准，向农发基金筹借贷款；
（二）会同国务院有关部门研究拟定贷款项目规划；
（三）向农发基金提出贷款项目的申请；
（四）组织贷款项目的磋商谈判并签署贷款协定；
（五）对贷款项目资金的转贷安排、资金使用和对外偿还等进行统一管理；
（六）对贷款项目的实施情况进行政策指导、宏观管理、检查和监督。
第九条 地方财政部门是本级政府贷款的债权、债务代表和贷款归口管理机构，统一负责本地区贷款的全过程管理。其主要职责包括：
（一）会同地方有关部门协调贷款项目的申报，向上一级财政部门提出贷款申请；
（二）审核项目资金需求，监督和指导贷款项目资金的使用；
（三）落实配套资金，对提供项目配套资金和债务偿还做出书面承诺；
（四）负责贷款项目中贷款资金的转贷安排；
（五）负责贷款项目专用账户的管理、提款报账等相关财务管理；
（六）对贷款项目执行情况进行监督检查，并按照有关规定对贷款项目形成的资产进行监督管理。
省级财政部门负责贷款项目出国计划、采购计划和采购代理机构的确定和审批。
第十条 省级财政部门负责统一向财政部偿还贷款本金、服务费或者利息。财政部向省级人民政府以外汇形式转贷的，由省级人民政府承担相应的汇率风险，并以人民币形式向下一级人民政府转贷。由国内金融机构承贷的项目资金，汇率风险由国内金融机构自行承担。
第十一条 根据财政部与农发基金签订的贷款协定要求，申请和实施贷款项目的地方各级人民政府应当成立项目领导小组，负责贷款项目重大事项的指导、协调工作。
第十二条 项目领导小组下设项目办公室。项目办公室作为贷款项目的地方执行机构，在业务上接受上一级人民政府项目办公室和同级财政部门的指导和监督，负责贷款项目的具体实施工作。其主要职责包括：
（一）准备和上报项目文件；
（二）制定和完善项目管理制度，制定项目总体设计方案、编制年度项目实施计划和资金预算；
（三）负责项目贷款资金和配套资金的落实和使用；
（四）负责制定项目采购计划并实施项目采购；
（五）协助同级财政部门做好提款报账，贷款本金、服务费或者利息的收缴工作；
（六）配合审计部门做好项目审计工作；
（七）负责项目的实施与管理、日常监测与评价；
（八）组织项目竣工验收。
第十三条 财政部可以委托有关单位为贷款项目管理工作提供技术支持。
第三章 准备与评审
第十四条 贷款项目申请文件应当由省级财政部门向财政部提交。
贷款项目申请文件主要包括以下内容：
（一）项目目标和必要性；
（二）项目主要内容及预期成果；
（三）项目预算及配套资金来源；
（四）项目实施管理的机构安排；
（五）项目资金转贷及债务偿还安排。
第十五条 财政部在收到贷款项目申请文件后，应当与国务院有关部门共同对申请文件进行审查，并根据本办法第五条、第六条的规定，与农发基金协商确定列入我国政府利用农发基金贷款备选规划的项目。
第十六条 对列入备选规划的项目，由省级财政部门组织对项目进行评审，并向财政部提交评审意见书。评审内容主要包括：
（一）省级及以下各级政府的债务负担和财政承受能力；
（二）项目的财务效益、经济效益、社会效益和环境效益；
（三）项目配套资金落实情况；
（四）转贷安排、还款责任和还款资金来源等。
第十七条 财政部应当根据省级财政部门的评审意见书，确定并安排贷款项目的对外磋商谈判。
第四章 谈判与签约
第十八条 财政部负责组织国务院有关部门、地方有关部门与农发基金进行磋商谈判，确定项目活动内容、贷款额度、贷款期限和贷款利率、贷款使用类别及预算和贷款偿还条件等事项。
第十九条 财政部根据国务院授权代表我国政府与农发基金签署项目贷款协定。
第二十条 财政部根据贷款协定，与相关省级人民政府签署转贷协议。
第五章 实施与管理
第二十一条 农发基金项目应当在签署贷款协定并满足贷款协定规定的各项生效条件后开始实施。
第二十二条 贷款的使用应当符合贷款协定和转贷协议规定的范围与用途，任何单位和个人均不得以任何理由和形式滞留、截留、挪用贷款资金或者擅自改变贷款资金用途。
对于实施中出现违反贷款协定或转贷协议的情况，财政部门将采取包括通报、限期整改直至暂停使用贷款资金等必要措施，督促其纠正违规行为。
第二十三条 省级人民政府项目办公室在项目实施前应当制定项目管理、采购、提款报账、监测评价等管理办法和规章制度，并由省级财政部门报财政部备案。
第二十四条 项目办公室应当按照国家财务会计制度，对贷款项目进行独立的财务管理和会计核算。
第二十五条 项目办公室负责贷款项目的日常管理和监测，定期向上一级项目办公室和同级财政部门报送贷款项目进度报告、监测报告、年度实施计划和资金预决算。
第二十六条 财政部和地方财政部门应当根据项目实施情况开展项目检查。
第二十七条 地方财政部门应当严格遵守转贷协议，保证按时足额偿还贷款到期债务。地方财政部门应当按照财政部有关规定设立还贷准备金，用于偿还或垫付农发基金贷款到期债务。
第六章 验收、评价及后续管理
第二十八条 项目办公室应当在项目竣工日期之后的六个月内或者在贷款协定规定的期限内对贷款项目的执行情况进行全面总结、验收，并编写项目竣工验收报告。
第二十九条 贷款项目竣工验收合格后，地方财政部门应当指导项目办公室及时办理竣工决算，完成资产移交和登记手续。
第三十条 财政部应当按照有关规定组织开展贷款项目绩效评价。
第三十一条 对已移交的资产，地方财政部门和同级项目办公室应当督促受益方制定后续管理制度并落实后续管理资金。
第七章 附 则
第三十二条 省级财政部门可以根据本办法制定具体的实施办法。
第三十三条 本办法自2008年6月1日起施行。此前已印发的有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。
