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内蒙古自治区建设工程施工招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:13:43  浏览:8478   来源:法律资料网
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内蒙古自治区建设工程施工招标投标管理办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区建设工程施工招标投标管理办法

 (1989年3月31日自治区人民政府第十八次常务会议通过内蒙古自治区人民政府令第5号)

第一章 总则
第一条 为加强对建设工程施工招标投标的管理,建立开放型有秩序的建设市场,根据国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,结合我区实际情况,特制定本办法。
第二条 建设工程施工的招标投标(以下简称招投标)是在国家计划指导下,通过竞争,择优选用施工单位,以鼓励先进,确保工程质量、施工工期、合理造价,充分发挥投资效益。
第三条 招投标是法人之间的经济活动,受国家法律的保护和约束,任何单位不得违反国家法律和政策,干扰招投标活动,损害招投标双方的利益。
在招投标中,招投标双方必须遵循平等互利、协商一致、诚实信用的原则。
第四条 凡在我区施工的基本建设项目(包括新建、扩建、改建和停缓建后恢复建设的项目)及根据国家规定按基本建设程序管理的技术改造项目,除不适宜招标的特殊工程外,必须按本办法进行招标。
第五条 建设工程施工招标投标工作,由自治区建设厅负责组织领导。为了加强招投标工作的管理和监督,自治区建设厅和各盟市基建主管部门分别设立招投标管理办公室。
具体职责是:
(一)贯彻执行国家及自治区颁发的招投标条例、规定,制订本地区招投标工作实施细则;
(二)审查招标单位的资格,审批建设单位的招标申请;
(三)审定标底;
(四)协调、栽决招标、评标、定标过程中的有关争议,审批建设工程的评标结果。
第六条 招投标工人实行分级管理。自治区负责管理监督国家部、委指定和委托的大、中型建设项目以及属于自治区基建主管部门审批扩初设计的地方项目;其它建设项目由盟市招投标管理办公室负责管理和监督。
不适宜招标的特殊工程(保密工程、边远地区工程、工期要求紧迫,又不十分具备招标条件的工程),按上述分级管理办法分别由自治区或盟市招投标管理办公室同建设单位协商审查,确定具有相应能力的施工单位。

第二章 招标
第七条 实施招标工作的建设单位,应具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)有与工程任务相适应的工程管理、预决算管理、财务管理人员;
(三)具有组织编制招标文件和提出标底的能力(标底亦可委托其他单位代编);
(四)有对投标单位进行资格审查和组织评标定标能力;
建设单位在工程招标前按照投标分级管理范围填报《建设工程施工招标申请表》,并附具备招标条件的简要说明,待批准后方可组织招标。对不具备上述条件的建设单位可委托具有法人资格的工程承包公司或由招投标管理办公室指定招标单位。
第八条 招标工程必须具备下列条件:
(一)初步设计及概算已经审批,有施工图或能满足标价计算要求的设计文件;
(二)已列入年度基本建设计划,资金、主要材料、设备的来源和指标均已落实;
(三)建设用地的征用及拆迁工作已基本完成,并取得工程所在地规划部门颁发的建设许可证;
(四)完成了道路、水、电及施工场地平整等施工前的准备工作;
(五)建设工程招标申请表已经审批同意。
第九条 招标可采取下列方式之一:
(一)公开招标:招标单位公开发布招标广告;
(二)邀请招标:由招标单位向有承包能力的施工企业发出招标通知书或邀请函,邀请参加投标的单位应不少于三家;
(三)议标:对于不能形成竞争局面的工程项目,可按分级管理办法由自治区或盟市招投标管理办公室推荐投标单位,然后招标、投标单位双方协商确定有关事宜。参加议标的单位应不少于两家。
第十条 招标可采取全部工程一次招标、单项工程招标、专业工程招标。
第十一条 招标单位招标工作程序:
(一)确定招标范围和招标方式;
(二)发出招标广告或邀请书;
(三)编制招标文件及标底,并将经建设银行审查同意后的标底报招投标管理办公室审定;
(四)对投标单位进行资格审查;
(五)分发招标文件及有关设计图纸、技术资料等,并收取一定押金,组织投标单位现场踏勘,负责解答招标文件中的问题;
(六)主持开标,审查投标标书;
(七)组织评标并报招投标管理办公室审批中标单位;
(八)发出中标通知书,与中标单位签定承包合同。
第十二条 招标文件应具备下列基本内容:
(一)工程综合说明--工程名称、地址、工程项目的内容,发包范围、技术要求、工期及质量标准、现场情况和对投标单位的资格等级要求等;
(二)必要的设计图纸、资料及说明;
(三)建筑面积和主要实物工程量清单及参考数据;
(四)物资供应方式、材料设备价格及调价办法;
(五)标价汇总表及工程款结算方式和主要合同条款;
(六)工程局部精度、装修等级、特殊材料、特殊要求;
(七)中标评定条件;
(八)设标须知,投标截止日期和开标地址及日期。
第十三条 招标单位招标工作应遵循下列规定:
(一)招标文件一经发出,不得擅自变更或增加附加条件,如确需修改或补充者,应在投标截止日期前10天以书面形式通知所有投标单位,否则招标单位要负责赔偿该项条款修改后给投标单位造成的直接经济损失;
(二)不得私自开拆投标函。

第三章 标底
第十四条 招标单位必须组织编制标底(无力量的也可委托有能力的单位编制),在投标截止日期之后,开标日期之前,按分级管理办法填报《招标工程标底审查表》,交自治区或盟市建设银行审查同意后,报招投标管理办公室审定。标底未经审定,不得开标。
第十五条 编制标底的原则:
(一)标底必须控制在上级批准的总概算或投资包干的限额之内,如有突破应先经原批准单位批准修正概算;
(二)标底的内容、项目划分、单价应与招标文件中对投标报价的要求一致;
(三)标底价格应按照国家和自治区现行规定执行;
(四)主要材料的价格波动因素,需中标单位承担风险时,应在标底和报价中考虑适当的切实可行的风险系数,一次包死,不留活口;
(五)一个招标项目只确定一个标底,并在开标前严格保密。

第四章 投标
第十六条 凡持有营业执照和企业资格等级证书的区内及办理了《外进施工企业承包工程审批表》手续的区外施工企业,均可按营业范围参加投标。
第十七条 投标单位应严格按招标文件要求编制投标书。投标书基本内容为:
(一)综合说明:包括承担工程的名称、范围、报价总金额、工程质量标准及开竣工日期;
(二)各项费用计算说明;
(三)单位工程造价表;
(四)施工组织设计及保证质量与安全的主要措施,工地组织机构和主要人员及机具配备;
(五)投标企业全称及法人代表签章,然后密封发出。
第十八条 投标书发出后,在投标截止日期前,可以正式函件调整报价或附加说明,原标书中相应部分应以投标有效期间内最后的函件的报价或说明为准。
第十九条 投标单位不得串通作弊、哄抬标价。
第二十条 投标单位在按招标要求投标以外,可以提交附加“建议方案”,包括修改设计、合同条款、承包范围等,并做出相应的报价,供招标单位选用。

第五章 开标评标与定标
第二十一条 开标会由招标单位主持。并邀请自治区或盟市招投标管理办公室、各投标企业及有关单位参加。
第二十二条 招标单位宣读评标原则和标底,当众启封宣读各投标书。
第二十三条 标书属于下列情况之一者为废标:
(一)投标书未密封;
(二)投标书未加盖本单位和法人代表的签章;
(三)标书书写潦草、字迹模糊不清或未按招标文件要求编制;
(四)标书报价不明确或在无“建议方案”情况下一个标有两个以上报价,又未声明其中哪一个有效;
(五)无故不参加开标会议;
(六)标书寄达日期已经超过规定的投标截止日期。
第二十四条 评标工作由招标单位主持,并与自治区或盟市招投标管理办公室、上级主管部门、建设银行和标底编审单位等组成评标小组进行。
第二十五条 评标、定评工作应遵循下列原则:
(一)有明确的评定条件,对报价、工期、施工方案、保证质量措施、投标企业社会信誉等进行综合评价,要本着公正原则,在同等条件下就近择优选定中标单位;
(二)评标工作一般应在开标后一周内完成并确定中标单位,大、中型项目一般应为十五天左右。
第二十六条 民用工程的中标价应控制在标底价格的上下3%之间,工业交通项目应控制在标底价格的上下5%之间。
投标报价都超出浮动上下限时,如属于标底计算错误应按实予以调整,如标底无误招标单位可以拒绝所有的投标,另行招标。
第二十七条 招标单位在确定评标结果后,填写《招标工程中标审批表》,按分级管理范围报自治区或盟市招投标管理办公室审批。批准后即可通知中标单位。对未中标企业,由招标单位收回招标文件及资料,退回押金,并按中标单位的中标价付给标书编制补偿费,其标准为:
(一)标价在3000万元以上的建设工程为700元至1000元;
(二)标价在3000万元(含3000万元)以下的建设工程为500元至700元;
(三)标价在500万元(含500万元)以下的建设工程为300元至500元。
第二十八条 招标工程决标后在半个月以内应按分级管理办法向自治区或盟市招投标管理办公室交纳管理费,其标准为:
(一)中标价在3000万元以上的建设工程,招标单位与中标单位分别以中标价的万分之四及万分之二交纳;
(二)中标价在3000万元(含3000万元)以下的建设工程,招标单位与中标单位分别以中标价的万分之五及万分之三交纳;
(三)中标价在500万元(含500万元)以下的建设工程,招标单位与中标单位分别以中标价的万分之六及万分之四交纳。

第六章 承包合同的签订及执行
第二十九条 签订承包合同应以招标文件、中标单位的投标文件和双方签署的补充文件为依据。
承包合同应按《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条件》的有关规定办理。
第三十条 中标单位在接到中标通知书后,应在十五天内与建设单位签订承包合同,若其中一方无正当理由拒绝与对方签订合同,责任方应付中标价格2%的损失赔偿费给对方。
第三十一条 建设工程的工期应以国家颁发的工期定额为基础,建设单位要求提前竣工者,按招标文件的规定给中标单位提前竣工奖。
建设工程的开工日期应从建设工程开工报告批准之日算起,中标单位由于自身原因而拖延工期时,应按合同中提前竣工奖数额交纳赔偿费。若由于招标单位原因而拖延工期时将提前竣工奖如数付给中标单位。

第七章 处罚
第三十二条 对有下列行为之一的建设、施工单位及直接责任者,应给予警告、罚款以及取消招投标资格等处罚,情节严重触犯刑法的,交司法部门依法处理:
(一)私自或越级承发包工程的;
(二)不执行本办法,不经招投标管理办公室审定,自行组织招投标的;
(三)投标单位串通作弊,哄抬标价的;
(四)泄漏标底的;
(五)在招投标过程中营私舞弊,弄虚作假,行贿受贿,吃回扣的。
第三十三条 招投标管理办公室或工商行政管理部门发现承发包单位有违反上条第(一)、(二)、(三)项的,可根据情节情况,罚款三千至八千元,同时,不予办理开工手续及拨付或借贷工程款;受处罚两次以上者加重处罚。
罚款由招投标办公室出据,按国家有关规定交当地财政。
违反第(四)、(五)项的,追究有关单位和直接责任者行政或法律责任。
第三十四条 对处罚有争议的,可向上一级基建主管部门申请复议,对复议的结果仍然不服的,可依据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,向人民法院起诉。

第八章 附则
第三十五条 中外合资建设项目、中外合作建设项目、外国投资和世界银行贷款建设项目如需邀请外国工程公司参与投标承包,按国家有关规定执行。
第三十六条 本办法由自治区建设厅负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。原自治区建设厅颁发的《建设工程招投标暂行规定实施细则》同时废止。



1989年3月31日
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论我国的民事审判方式改革
——证据制度改革的理论和实践

胡铁民


一、引言
为了顺应人类社会进步的潮流,随着社会主义市场经济的建立和完善,我国司法制度进行了成效卓著的改革。作为司法制度中的核心问题,民事审判方式改革起着举足轻重的作用。在法学界,学者们纷纷提出:改革民事审判方式,首先应调整诉讼结构模式,即调整诉讼主体的地位及相互关系,而“证据制度是诉讼结构模式中的重要内容,证据的运用是贯穿于诉讼程序中的一根红线和充满灵感的神经”。[1] 可见证剧制度的改革,是民事审判方式改革,甚至是司法体制改革是否成功的关键。本文试从举证、质证、认证以及在此过程中所涉及到的证人作证和法官是否中立问题,联系理论和实践,浅议我国民事证据制度改革存在的问题。
二、 民事审判方式改革和证据制度改革
(一)民事审判方式改革和证据制度改革简述
民事审判方式改革,一直以来都是司法改革的核心问题,具体是指通过改变民事审判工作中存在的不合时宜的影响司法公正的陈旧诉讼观念和习惯做法,保障公正裁判,提高办案效率,充分发挥法律赋与的审判职能,建立与社会主义市场经济体制相适应的具有中国特色的审判机制。从八十年代后期起,法院系统就开展了一场以宪法和诉讼法为依据,以保障公正裁决为目的,以公开审判为重心,以三个强化,即“强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责”为内容的审判方式改革。其实质是通过核实证据,查清事实,分清事非,明确责任,讲清道理,公正裁决,提高办案的质量和效率,从而实现司法公正。而在91年颁布的新民诉法,则以举证制度为主内容,强化了当事人的作用,从根本上改变了过去极端职权主义的证据程序功能模式,现行的民事审判方式改革中施行的辩论式审判方式,通过双方当事人诉讼言词对抗在法官的指导下当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭认证、当庭辩论、当庭裁判等。这都说明了民事审判方式改革与证据制度有十分密切的关系,是围绕着证据展开的,从某种意义上来说,民事审判方式改革的实质是证据制度的改革。具体表现在:第一,民事庭审方式改革的首要任务是改变极端的或纯职权主义诉讼结构模式,而证据制度作为诉讼程序模式的重要内容。证据的运用是贯穿于诉讼程序中的,是体现法院审判权与当事人诉讼共同作用的结果和表现形式;第二,强调当事人谁主张,谁举证。证即解决举证的主体直接反应为证据问题。强调当事人举证,重视法庭质证、认证既是改革的重要内容,又是改革的重点和难点,其结果必然会使民事证据的收集和审查判断更加科学规范。
(二)证据制度改革的主要内容
证据制度改革在民法制度中占重要的地位,具体内容包括:1 民事案件当事人在诉讼过程中是否承担证明的责任;2 有责任提供证据的当事人没有履行举证责任时将产生的结果;3 当事人是否有权参与审查法庭用作定案根据的证据和陈述意见;4 了解案情的人应如何提供证言;5 持有证据的单位和个人应当如何对待司法机关调取证据的要求。要改革证据制度,首先,是改变、完善证据制度中不合时宜的习惯做法和陈旧诉讼观念,完善证据规则。受德国法观念,即“当事人掌握事实与公正的判决之间没有直接的关系”的影响,我国长期以来的立法规则中很少注意或根本不注意证据的量化规则,这给我国的诉讼制度和实践带来了影响,从而也影响了审判效率和办案质量。民事证据制度改革就是要改变证据的收集和审查判断中旧的观念和做法,充分发挥当事人的积极作用。其次,强化庭审功能,公开开庭审查核实证据。以往传统的做法是先查清案件事实,分清是非责任,然后再开庭,而改革后的方式应是对证据先审后定,即在法官的主持下,让当事人面对面、公开地围绕事实展开辩论,举证、质证、认证在法庭,从而查明事实,分清是非责任,作出公正的裁决。第三是强化当事人的举证、质证,法官当庭认证,完善证人出庭作证制度。根据民诉法第64条的规定,由当事人举证,但又保留了法官必要的调查权,这无疑减轻了法官调查取证的负担,也调动了当事人举证的积极性。强调当事人举证、质证有利于在证据不足时当事人败诉得心服口服,抵制拉关系的不正之风。可见证据制度改革的意义在于:一,提高办案的效率和质量;二,提高了法官的素质,促进廉政建设;三,充分调动当事人行使诉权的积极性;四,有利于发挥各诉讼当参与人的作用,增强了公民的法律意识,提高了法院和法官的地位,树立公正形象,从而达到司法公正的目的。
三、民事审判方式改革中证据制度改革的现状考查和实际运用
(一) 举证和举证责任
举证,字面上可理解为提供证据,它是诉讼活动中一项重要的诉讼行为,具体是指“在法官主持下,由当事人、诉讼代理人向法庭对其提供的证据材料进行说明,展示和论述其证明力的诉讼行为”。[2] 而举证责任则是指民事诉讼当事人对自己提出的主张用证据加以证明的责任。各国的民诉法都普遍引入举证制度,目前法学界中普遍的观点认为举证责任包含两种意思:一,谁主张就由谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任;二,举证不能时应承担败诉的风险,即结果意义上的举证责任。民事诉讼法第64条规定:“当事的人对自己提出的主张,有责任提供证据“这是我国法律奉行举证责任制度的一般原则,即“谁主张,谁举证”,而传统的诉讼方式,主要是以国家干预和职权主义为主,过分强调了人民法院的职权而忽视了当事人的举证责任,表现在法院包揽调查取证,相当一部分案件本来由当事人举证的,却由审判人员四处奔走,收集证据证明当事人的主张,造成法官和当事人界线混淆,责任不明,而法官包办取证不仅增加了法院的负担,也干预了当事人的诉讼权利。审判方式改革后,举证责任的转移给法官审判工作带来了便利,提高办案效率,但仍存在一些问题,表现在:第一,举证宣传力度不够。由于当事人受旧的审判方式的影响或法律意识薄弱的缘故,通常会认为诉状一交,法官全包,不懂举证或不会举证;第二,没有明确规定当事人举证不能或所举证据不能证明案件事实应负的法律后果。这就造成审判人员形成这样一个观点:“凡是当事人能举证的,一定要他举证;凡是当事人不可能举证的,不能苛求他举证。”从某种意义上来说,这容易导致当事人举证意识的淡化。民诉法第64条第一款只规定了当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,是立法上的不完善表现,导致了诉讼理论上对提供证据和举证责任的界线不分,忽略举证责任的本质属性,这样同时造成了司法实践中无法可依;第三、没有明确规定举证的时限。尽管最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》中第76条规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限提交有困难的,应在指定期限届满前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定”。但在实践中这一规定没有完全得到应用。参照设立举证期限的国家的民事诉讼法来看,一般把举证期限的终点确定在一审或终审的法庭辩论终止前。如日本民诉法规定:“攻击或防御方法,除另有规定外,可以在言词辩论终结前提出”;[3] 德国的民诉法则规定:“在作为判决基础的言词辩论终结后不能提出攻击和防御方法……”;[4] 法国的民诉法则规定:“在辩论截止之后,当事人不得呈交任何支持其辩论中所发表的意见的申明………………”。[5] 据此,笔者认为这确切体现了当事人举证活动和庭审活动的特点,可将举证活动的期限确定在一审或终审中的法庭辩论终止之前,这有利于保护当事人的合法权益和法院在合理的期限审结案件,促使当事人及时履行举证责任。第四、当事人的举证责任是不完全的,只规定了行为意义上的举证责任而没有结果意义上的举证责任。民诉法第64条第2款规定:“当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为案件需要的证据,人民法院应自行收集。”这一规定说明了在当事人举证的同时,人民法院仍有查证责任,它所起的尽管是补充作用,但充分体现了我国的诉讼结构模式仍是职权主义,有着审判上的自由裁量主义色彩。可见民诉法中的规定的举证责任是不完全的,它受到立法和司法的限制。这一规定是出于以下原因制定的:“1、我国的人口绝大数是法律意识相对淡薄的农民,如举不出证据就要败诉,其合法权益就得不到保护;2、设定查证责任是为了实现民诉法中客观真实的证据标准,这有利于法院对案件作出公正的审判,维护国家法制”。 [6] 但法律上尚没有明确规定不履行审判职责对在诉讼上会产生何种效力,应当承担何种后果。实践中也仅是以直接负责人玩忽职守为由,给予批评或纪律处分,与职权主义相比,英美法系中的当事人主义证据的调查方式为证据的收集和调查全部由当事人负责,当事人必须自己去发现全部事实证据由当事人或律师收集提出,换言之,即法官并没有调查收集证据的权利,这在一定程度强调了当事人的诉讼主体地位,强化了当事人举证意识,但易造成当事人行为的任意性,使其滥用权利,作伪证或规避义务等。因而怎样在当事人与法官的职权中寻求适当的度成为英美法系司法改革的主题。而在中国,改革后的证据制度中,强化了当事人的举证责任的同时,仍规定了人民法院的查证职能。。只有当事人举证不能而法院无法查证或当事人提供证据未被认定的,承担举证责任的一方当事人不承担败诉的不利后果。故在审判工作中法官如何指导当事人举证是一个重要的问题。民事审判方式改革后举证责任发生了转移,以当事人为主,但很多当事人并不清楚这一规定往往不知道举什麽证据;法官作为审判活动的主持者和指挥者,应对当事人作必要的指导。第一、应采取多种行式加强举证宣传,强化当事人举证意识;第二,加强对证据的收集、调查和保全的指导,应按民诉法和其他规定的程序进行,不按法定程序取得的证据不能作为定案的证据;第三、帮助当事人认识举证责任的分担、转移和倒置。民诉法规定“谁主张,谁举证”的责任分担的一般原则,原被告和第三人都有举证责任。原告应该提出证据说明起诉的合理性和合法性,被告对原告起诉的抗辨提出反驳时,或反诉时,必须列举事实和证据;有独立请求权的第三人,对自己的主张和请求,要有证据加以证明;而无独立请求权的第三人,为保护自己合法权益提出的要求,也应提供证据证明。如果被告在同一诉讼中主张与原告不同的事实,被告对此也应当承担举证责任,这便是举证责任的转移。而至于倒置的问题,本是指原告提出事实主张不由其提供证据加以证明,而由被告承担举证责任。在某些特殊案件中,原告只能提出受损的事实,而不提出侵权的事实,这就要求被告承担举证责任,对其不承担侵权责任的事由或对其主张事由负举证责任。第四是掌握当事人举证责任的免除。审判人员应对涉及自认、公知事实、自然规律和定理、推定的事实、已决事实、公证事实等无需让当事人举证,应当免除其举证证明的义务。当事人的举证范围应限于能够收集到的证据,对于法律规定由法院调查取证和免除当事人举证条件的,不能强迫当事人举证。
(二) 质证
所谓质证,指的是在庭审过程由案件当事人就法庭上出示的证据采取辨认、质疑、说明、辩论等形式进行对质核实,以确认其证明力的诉讼活动。它是法庭审查核实证据的一种手段,也是当事人的一种诉讼权利,作为证据制度的一项重要内容,是贯彻民事诉讼公开原则、辩论原则及直接言辞原则的具体表现。由于大陆法系和英美法系诉讼模式不同,因而与其相配套的质证模式也就不同。在当事人诉讼模式下,质证的程序完全在当事人之间进行,并被当事人所控制,法官处于消极地位,仅作为组织者;而在职权主义诉讼模式下,法官起主持和指挥作用,当事人处于被动消极的地位,往往不利于查明真相,反而养成法官先入为主,唯我独尊的积习。相比较而言,当事人主义的质证模式中,质证主体的主观能动性得到更好的发挥,提高了质证的效果。庭审方式改革后,法官质证改为当事人互相质证,但受长期职权主义的影响,仍然存在一定的问题,表现在:(一)民诉法规定:“证据应在法庭出示,并由当事人互相质证”。[7] 这一规定过于原则化,对质证有关的程序、方式、规则及质证权的行使、救济、质证在程序上的效力等没有规定,在司法中实践存在很大的空档。(二)法官仍对当事人的质证持漠视态度,对质证横加干预、武断限制等。在英美法系中,采用的是交叉询问方式,以保证证人和证言的可靠性和完整性,要求当事人或律师询问证人,而在大陆法系中一般是法官向证人提问,由证人作与案情有关事实的陈述。双方律师在法官提问后才询问证人,是否采取交叉询问,完全取决于法官的意思。借鉴英美法系的交叉方式的优点,笔者认为我国宜采用审判长指挥下的交叉询问模式,进行质证。
(三)认证
民诉法中的认证,是指“在民事诉讼中,法官对当事人及其诉讼代理人举出的或自行调查收集的证据材料,经各方当事人当庭质证后,确认能否作为认定案件事实的根据的一种诉讼活动”。[8] 在整个审判和案件处理过程中,认证起着举足轻重的作用。首先,认证是举证、质证的归宿和结果。当事人及其诉讼代理人举证或法官自行调查的证据经各方当事人当庭质证后,其归宿和结果必然是法官认证;其此,认证是处理案件的前提和基础。案件的事实是否清楚,要靠认证来确认。本来应当作为定案件事实的证据不予认定,势必会造成案件处理的错误。可见审判过程中如何正确认定证据的效力,具有十分重要的意义。在实际工作中,认证的形式可分为五种,即一证一认、分段认证、综合认证、混合认证、判决认证。其中一证一认是指当事人举出的证据经质证后,经审判员和合议庭辨认,当即对每个证据是否有效予以确认,这种认证形式的特点是审判员思路清晰,庭审流畅,增加了庭审的透明度,使当事人心服口服,旁听人员听得明明白白,但不利于把握每个证据的关联性;而分段认证是指法官对举出的证据经质证,适当分为几个阶段对证据是否有效予以确认,这可使审判员清楚了解案件的事实,旁听人员听得明白但由于开庭次数多,使庭审时间延长,影响结案的速度和效率;综合认证是法官在庭审审查阶段对举出`的证据经质证后先不确认其是否有效,待庭审后,对证据一次性综合认定,此种形式通过法官的充分听取当事人的举证和质证辩论,保持庭审活动流畅,避免了法官介入当事人之间的对证据的辩论对抗,利于树立法官的公正形象,体现了公开性和公正性,缺点是认定证据时易产生遗漏;混合认证是法官对当事人所举的证据,经质证后能当即确认其效力的就当即确认,不能当即确认的,在庭审后经综合分析研究后公布结果,这能充分发挥审判员的主观能动性,准确认证,但层次不分明,使旁听者不明白;判决认证是法官对当事人所举的证据经质证后不确认其效力,而是在判决书中对证据的效力进行确认,这种形式能充分发挥合议庭的作用,说明较充分、透彻和准确,但认证时间过长,如案件需再开庭审理,使旁听者不易了解审理和认证的情况,反而削弱了庭审的透明度。综合比较各种认证形式,笔者认为采用一证一认和综合认证的形式较好。首先,一证一认易适用于审理借款、购销等法律关系明确,争议不大的案件中,法官对所举证据质证后,当即认定其效力,这可使庭审层次分明,当事人及旁听者清楚明白,达到以理和法服人的目的;其次,综合认证适用于当事人对立情绪较大,案情复杂的案件中,通过综合认证,一方面能全面、准确、客观反映案件的整体事实,强化了合议庭的功能,减少了当事人的不信任程度,而另一方面,在综合证据的客观性、关联性和合法性的基础上认证,连贯而又说明充分,避免了前后认证的矛盾,保证了认证的统一。
(四)证人出庭作证
我国的民诉法第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务……证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”这一规定说的是证人出庭作证是公民对国家应尽的义务。根据直接、言词原则和公平审判原则,证人在一般情况下,必须出庭作证。证人出庭作证不仅有利于当庭查明事实,提高诉讼实效,从而提高了办案的质量,对定案起着关键性的作用。无论是在大陆法系还是在英美法系中,都是一种强制性的通例。在美国,民事诉讼甚至以证人证言为中心,证据几乎都是证人的证言,但两大法系相比较而言,大陆法系中的证人是必须有当事人在场才由法官发问的,而英美法系则要求证人必须在法官面前由当事人询问。在相当程度上,它决定了审判是否合法,程序是否有效,公正的问题。但在我国,证人出庭作证存在很多问题。首先是法律没有规定公民或有关单位违反出庭作证义务应负的法律后果或责任,这是造成了实践中证人普遍不出庭或拒绝出庭作证的重要原因:其次,现行的民诉法欠缺对拒不出庭作证的有关单位和公民的惩罚性措施作规定;第三是现行法没有对出庭作证的人员有关权益的保障制度作规定。证人不出庭作证的原因是多方面的,其中重要的原因是害怕打击报复,我国这方面的制度是很不严密的,给证人造成了巨大的心理压力,而另一个原因是证人出庭作证的费用没有保障。针对这些弊端,如何改进和完善证人出庭作证呢?我国证人出庭作证制度和规则不全面、不系统的设置和规范,严重制约着我国的职权主义由强转弱的形态,或者说是影响民事诉讼活动中当事人的强烈对抗色彩,有鉴于此,笔者认为应对证人出庭如下完善:
(一) 对违反出庭作证义务的有关人员或单位采取强制措施。从法理上讲,证人不出庭作证违反了诉讼公开原则、直接原则和言词愿则,属于妨害民事诉讼行为,应该承担一定的法律责任或后果。各国的诉讼法都比较重视证人出庭作证制度。如德国的民诉法第390条规定:(1)证人并未提出理由或理由不充分时,,而仍拒绝作证,可命证人负担因其拒绝而产生的诉讼费用,同时对拒绝作证的证人处以违警罚款,不能缴纳罚款时,处以违警拘留。(2)证人再次拒绝作证时,依申请命令对其拘留,以强制作证。而英国高等法院的作证传票是用来强迫证人出庭作证的,凡传换不到的证人,即构成藐视法院行为。依各国的立法经验,我国也应采用罚款和拘传的强制措施,以保证证人出庭作证。
(二) 是建立起保障证人的人身、经济权益的制度。我国的民诉法并没有对证人权一作保护性规定,致使证人出庭作证受到的经济损失不能得到相应的补偿,从而严重挫伤了证人出庭作证的主动积极性,而另一方面,出庭作证的人也可能遭受他人的报复,使证人或其家属人身受伤害,财产受到损失,精神压力很大,因此往往逃避作证义务。虽然民诉法中规定有这方面的情况,可责令侵权人给予赔偿并可处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,但现实生活中,这个制度是不严密的。因此,笔者认为有效的保障制度应该是给予证人合理的经济赔偿,包括误工费、生活费、交通费和住宿费等,这都应由举证人支付,具体标准由法院裁量。
五、证据规则
“证据规则是指确认证据的范围,调整和约束证明行为的法律规范的总称,是证据法的集中体现”。[9] 在英美法系国家,由于其奉行当事人主义的程序模式,并主要由陪审团来裁决证据,因此立法上设置了细密的而比较完备的证据可采性原则,对证据的可使用范围予以严加限制,其目的在于防止当事人和陪审团人员因缺乏法律知识而采纳那些有碍于查明案件真情的事实和材料作为证据,从程序公正的角度来保障实体的的实现,消除那些可能妨碍案件的得以公正处理的不利因素。因而英美法系采用的是强式的证据规则,强调的是程序公正。相对这而言,大陆法系的诉讼证据主要由法官评断,证据规则散乱、缺乏整体性,因而对诉讼证据限制性规定较少,在一定范围内可以说是凡可以作为诉讼证据的事实和材料,除立法有明确规定外,都具有诉讼证据能力,可见大陆法系国家奉行的是弱式的证据规则,强调的是实体公正。
我国的证据规则制度存在很多问题,而这些问题也是显而易见的,首先,证据规则不够严密和详尽。由于受大陆法系国家的影响,我国对待民事诉讼中的证据规则采用的是一种虚无主义,其结果造成法院查证范围过宽,期限过长,效率低下。表现在:(1)没有统一的证据法典,有关民事证据制度的规定只是散见于民诉法典,以及其它有关法律、法令或司法文件中;(2)证据法则较为零散,不具系统性,条文规定不详尽:(3)虽对证据可采性范围作规定,但没有直接规定采信证据的方法;(4)以粗线条方式在大框架范围内制定了若干证据规则,条文空洞,内容粗糙,赋与了法官很大的自由裁量权,造成法官对同一证据的认定见解各异,其取舍难免有各种偏差。那麽如何完善和建立我国的规则呢?结合我国现行的审判实务来看,有关证据法的内容只是一些原则性的或概括性的规定,其实际操作性并不强。针对现行民事证据领域内的职权主义倾向强、证据规则过于原则、零散、缺乏系统性的规定的特点,有必要从以下几个方面完善证据制度规则。(一)在范围上,扩大现有证据规则所涉及的应用范围,主要从立法角度预先设定在司法过程可能出现的各种情形,尽量缩减法官自由裁量的幅度,实行明确严格的程序规则。(二)在内容上,要注重在证据立法上的应用技术,采用消极的方式限制法官在采证上的裁量幅度,制定相应系列的排除规则,进一步明确法官在证据方法上取舍的权限。
四、法官和证据制度改革
(一)两种诉讼体制下证据制度中法官的作用比较
法官,“在古往今来的社会中常被人们视为公正廉明、大公无私的象征,是社会公正的典型化人格载体”。[10] 作为审判活动的主体,也即审判主体的客观载体,法官在整个诉讼活动过程,起着主持、指挥和驾驭的作用,并依法律规定,独立行使审判权,对各类案件进行公正裁判。可见在审判活动中,法官通过具体的审理、裁判等执法活动,体现了公理精神、公正裁判和法律权威,其形象是庄重威严的。受不同司法传统和社会文化的影响,不同诉讼结构模式下法官的作用和地位是不同的,尤其是在证据制度中,。在职权主义诉讼模式下,特别强调法官在审判中的主动性。法庭的审判活动是以法官对案情的调查为主线开展的,法官有调查权和审问权,对寻求案件事实真相负有责任。而在当事人诉讼模式下,由于强调双方当事人在诉讼中的主体地位,整个诉讼活动主要是在双方当事人之间通过辩论展开,法官在形式上只起居中公断的作用,一般不主动进行调查。前者法官拥有过多的程序进展和存续的决断权,法官处于过分积极的地位。由于法官包揽了证据的收集和调查,易使其在庭审前就已形成了对案件事实的处理意见。这种先入为主的思维定势让法官先定后审,往往易产生司法不公。而后者根据当事人主义的基本含义,即一是指“民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人,法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行;二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人,作为法院裁判对象的主张只能来源于当事人,法官不能在当事人指明的证据范围外依职权收集证据”。[11] 这说明当事人主义的诉讼体制中,对诉讼程序的进展和存续影响最大的是当事人,法官处于消极的地位,这给予了当事人过多的权利,易使其滥用权利,缠诉或规避义务。
因而,当今各国的诉讼程序改革的重要内容是融合两种诉讼体制的优点,削除弊病。其中英美法系的改革是怎样克服当事人行为的任意性因素,充分发挥法官的职权作用,弱化当事人的作用,强化职权主义。而在大陆法系国家的改革则是加强和发挥当事人的主导作用,从法官职能上弱化职权主义。我国的民事审判方式改革过程中,91年颁布的民事诉讼法第64条的规定充分体现了当事人主义的特点,依据辩论主义的原则,其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法官不能以当事人双方辩论中没有争议的事实作为判决的事实根据;其二,法官应当将当事人双方当事人之间没有争议的事实根据;其三,法官对证据事实的调查只限于当事人在双方辩论中提到的事实。92年实施的民诉法体现了“法官职权主动性有所弱化,当事人主动性得到强化,但变化是局部性的,不属于本质变化,就其诉讼模式而言,已渐变为亚职权主义”。[12]
(二) 证据制度改革中的法官中立
综观我国的民事审判方式改革,在整个证据制度改革过程,“法官是依法行使国家审判权的审判人员”,[13] 在代表国家围绕着当事人诉讼争端进行的审判活动中有依法“独立”、“审判”的地位,积极指导当事人“当庭陈述”、“当庭举证”、“当庭质证”、“当庭调解”等,主持、指挥、驾驭庭审活动,充分发挥庭审功能作用,进而实现司法“公正”裁判的目的。从某种意义上来讲,这种改革是人的改革和权力的重新分配。法官作为法律的忠实执行者,在国家法律面前,应该是不带有任何个人的成见和偏私,但是法官也是人,他的特殊性格、气质、偏见、生活习惯、价值观念常常会在其判决过程中起决定作用。正如美国现实主义法学家杰罗姆•佛兰克言:“法律规则并不是法官判决的根据,司法判决受到情绪、直觉、预感、偏见、性情和其它非理性因素的限制”。[14] 可见法官因素在举证、认证、质证等证据制度改革中起着关键性的作用。现代的民事审判方式改革的终极目的是追求司法公正,建立公正、公开、高效、廉洁的审判机制,让当事人有理讲在法庭,有理辩在法庭,有证举在法庭,质证、认证在法庭,案件事实清楚在法庭,是非责任分清在法庭。其中所谓的司法公正是指“国家司法机关在处理各类案件的过程中,既能运用体现公平的原则的实体规范,确认和分配具体的权利和义务,又能使这种确认和分配的过程与方式体现公正性”。[15] 实现司法公正与司法人员特别是法官的行为密切相关。其内涵包括实体公正和程序公正,而程序公正的首要因素是法官中立。法官实施法律就是平等地保护任何当事人的合法权益,同时对违法侵害他人权益的的行为予以同等必要的制裁,表现在:1、证据制度中法官代表国家行使审判权;2、由于审判职能的便利,法官直接指挥和操纵着诉讼程序的进行和证据规则的运用;3、由于认定的事实的法律属性使然,,对于何种证据可以作为诉讼证据被采纳,以及采纳的程度如何,法官的主观能动性对客观事实的认定具决定意义;4、由于立法技术所限,在立法上不可避免默示认可或明示授予法官以自由裁量权。在追求司法公正审判过程中,法官怎样达到公正有不同的观念和模式。在以当事人主义为主要特征的程序模式中,法官的中立始终保持对的被动和消极,而不会过分积极和热心探求事实真相,只是调动当事人的积极性,由当事人提出证据和事实,反复争辩,法官只是决定证据的取舍,对事实作评断;而另一种与职权主义相联系的观点认为,审判上的公正不应停留在形式上的中立,而是积极查清事实真相,才有可能依法对案件作实体上的公正处理,采取必要的手段调查事实真相,两相比较而言,前者侧重于程序上的公正,后者侧重于实体上的公正。无论那种模式,都以在制度上和程序上的防范作为常规机制,从而使法官以中立者的态度来处理案件,因而证据制度能保持法官中立的地位。故完善和建立证据制度,首先要提高法官的道德修养和业务素质;其次是保障法官的地位;最后是建立和完善科学有效的监督机制。
五、结束语
民事诉讼证据制度的内容是博大精深、浩如烟海的,本文的论述仅从举证、认证、质证、证人出庭作证及其在此过程中所涉及证据规则和法官是否中立的问题来论述,是微不足道的。作为全部诉讼的核心问题,我国的证据规范是在诉讼是在诉讼中正确运用证据查明的案件真实情况和正确适用法律的前提和保障。纵观我国十几年来的民事证据制度改革,就其理论和实务而言,在成文立法上反应的条文较少,并且过于原则和笼统,以致在审判实务上造成可操性不强的情况。因此,如何在已有的宝贵经验的基础上,根据具体的国情,大胆借鉴西方国家的证据立法经验采其之长,补己之短,以成文法表现出来,从而推动审判方式改革,仍是立法、司法和法学界的奋斗目标。



注释:
(1) 引自毕玉谦《现代民事程序原理和实务》第7页,中国法制出版社1995年出版。
(2) 引自李少红,肖建龙《民事诉讼举证制度探析》,载《民事诉讼体制的变革》第330页,人民法院出版社1998年11月出版。
(3)、(4)、(5)引自柯昌信、崔正军主编《民事证据在诉讼中的运用》第243页,人民法院出版社1999年第3版。
(6)引自谭兵主编〈民事诉讼法学〉第303页,法律出版社1998年第3版
(7)引自《中华人民共和国民事诉讼法》第66条第1款,1991年通过。
(8)引(自柯昌信、崔正军主编〈民事证据在诉讼中的运用〉第290页,人民法律出版社1998年11月第3版。
(9)引自江伟《证据法学》第173页,法律出版社1998年8月第2版。
(10)引自毕玉谦《民事证据及其程序功能》第202页,法律出版社1997年12月第1版。
(11)引自张卫平《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析》,载于《现代法学》1996年版第57页。
(12)引自张卫平《绝对职权主义的理性认识》,载《 现代法学》96年第四期第42页。
(13)引自〈中华人民共和国法官法〉第2条。

山东省行政区划管理办法

山东省政府


山东省行政区划管理办法
山东省政府



第一条 为了加强行政区划管理工作,促进社会主义现代化建设,根据《国务院关于行政区划管理的规定》精神,结合我省实际,制定本办法。
第二条 行政区划应保持相对稳定。确需变更的,应本着有利于社会主义现代化建设,有利于行政管理,有利于民族团结,有利于巩固国防和方便群众生产生活的原则,制订变更方案,逐级上报审批。
第三条 县、市、市辖区的设立、撤销、更名、隶属关系的变更,县、市、市辖区人民政府驻地的迁移,县、市行政区域界线的重大变更以及涉及海岸线、海岛、边疆要地、重要资源地区和特殊情况地区的隶属关系或行政区域界线的变更,经省政府审核后报国务院审批。
第四条 县、市、市辖区行政区域界线的部分变更,由省人民政府审批,报民政部备案。
乡、民族乡、镇的设立、撤销、更名和行政区域界线变更的,乡、民族乡、镇人民政府驻地迁移,由省民政厅审批。
第五条 行政公署的设立、撤销、更名、驻地迁移,由国务院审批。
第六条 区公所、不设区的市的街道办事处的设立、撤销、更名、驻地迁移,由省民政厅审批;市辖区的街道办事处的设立、撤销、更名、驻地迁移,由所在市人民政府审批,报省民政厅备案。
第七条 在一个乡镇区域内,村的分设、裁并、更名、迁移,由所在县人民政府审批,报地区行政公署或设区的市人民政府备案。
第八条 变更行政区划应逐级上报审批。呈报内容应包括:
(一)变更行政区划的请示。一是要求变更行政区划的人民政府的请示。应写明现行行政区划的基本情况,包括人口构成、区域面积、工农业总产值、工业产值和国民生产总值等情况;变更的理由、范围、行政区域界线及隶属关系;变更后的基本情况。二是涉及隶属关系或行政区域界
线变更的,要有有关人民政府的意见。三是有关上级人民政府的审核意见。
(二)拟变更的行政区域界线地图。图内要反映该地区的重要地理要素和拟变更的有关行政区域界线等。规格为四开,比例尺根据情况确定,印刷图、兰晒图均可。凡行政区域界线变更的,要求变更行政区划的人民政府和有关的人民政府必须在地图上加盖公章。
(三)各有关部门或单位干部、群众的意见。
第九条 变更行政区划的呈报件,需国务院审批的,报送省人民政府一式二十五份,抄送省民政厅一式五份;需省人民政府或省民政厅审批的,报送省人民政府和省民政厅各一式五份。
第十条 行政区划变更,经批准后方可办理交接事宜。变更行政区划结束后,由要求变更行政区划的人民政府及时向省民政厅写出情况报告。
第十一条 民政部门是行政区划管理工作的主管部门。各级民政部门在行政区划管理中,应认真做好调查研究,严格办事程序,做好资料的收集整理工作,建立完整的行政区划档案,汇编行政区划简册。
第十二条 本办法由民政厅负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。



1988年5月30日