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市民社会与民法关系论

蔡文瑞


　　摘　要： 民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、以及公民和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。市民社会的本质在于拥有个人自由，不论是事实上的自由还是文化上的自由；不仅包括财产自由，还包括活动自由，思想自由。关于民法与市民社会之间的关系有着重要的意义，重要的本文拟就此进行浅显的探讨。

　　关键词： 民法； 市民社会； 自由

　　一、对“民法”概念的思考。

　　民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、以及公民和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。这是《民法通则》中对“民法”所下的定义，从开始学习法律，我们便接受这个概念。但是随着学习的逐渐深入，这个“民法”概念也日益引起笔者的思考。“公民”是一个极具公法色彩的概念，公民是宪法学的一个基本范畴，是指具有一个国家的国籍，并根据该国的宪法和法律享有权利、承担义务的自然人。公民作为一个法律概念是和民主政治紧密相连的。从其性质上看，公民具有自然属性和法律属性，公民的自然属性指公民首先是基于自然生理规律出生和存在的生命体。其法律属性是指公民作为一个法律概念，以一个国家成员的身份参与社会活动享受权利承担义务。可见，民事法律关系的主体不仅仅限定于本国的公民，外国人和无国籍人也有可能受民法的调整，而且自然人的范畴也远远大于公民。因此，在民法概念中使用具有公法色彩的“公民”这一概念略有不妥。民法是典型的私法，在其概念中借用公法中的词语也是不恰当的。

　　“民法”一词，源于罗马法中的市民法。有学者将“民法”定义为：是以规范自由人之间人身与财产关系而成为使命的法律规范的总和。在这里，我们对自由人的理解不能单单局限在“人”，这里的自由人有可能是自然人，也有可能是法人，还有可能是其他组织甚至是国家。自由人的重点在于自由，是指具有自由身份之“人”，是着重强调人所具有的自由之身份。在古罗马，能够享有在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权并不属于所有“人”；拥有这种自由权的人叫做“自由人”，完全丧失者是“奴隶”。在自由人中又包括市民，外国人等。市民是拥有自由身份的罗马人。罗马法中对于市民之定义首先要求拥有自由之身份。

　　自由人得名于自由一词。自由是每个人，除了受物质力量或法律阻却外，可以任意作为的自然能力。这是指法律意义上的自由也是指私法意义上的自由，因而那些受到强力阻碍而无法支配自己的人身和行为的人同样被正确的视为自由人。

　　二、关于市民社会。

　　市民社会的英文是civil society,其产生是欧洲中世纪地中海沿岸的一些商业城市的兴起和发展。随着生产的发展，农产品的剩余，人们相互之间交换，商业逐渐发展，出现了商人。商人在市民社会形成中发挥了重要的历史作用，商人之间进行商业活动要求一定程度的自由，能够按照自己的意愿行事。中世纪末期，出现了从事商品经济的市民阶层，随之渐渐出现了市民社会。从词源上其最早可上溯至古希腊先哲亚里士多德，西塞罗于公元1世纪将其转译成拉丁文societies civilis,不仅意指国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。早期自由主义思想家所使用的“市民社会” ,其意指与自然状态相对的文明社会或政治社会，而不是指与国家相对的实体社会。只是在后来的发展中，市民社会与国家才逐渐分离。

　　在法律上，由事实上拥有个人自由，文化上同样个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体称之为市民社会。组成市民社会这一群体的人首先必须拥有事实上的个人自由，即“在法定限度内按照意愿处置自己的人身和行动的自由权的人。”如果一个社会中的成员连按照自己的意愿来行为的权利都丧失了的话，该社会就不能称之为是市民社会。文化上同样拥有个人自由保障的人，该人其思想上是自由的，并且可以将自己的思想自由的表达于外部而不用顾及他人及社会之威胁。[论文网 LunWenNet.Com]

　　市民社会的本质在于拥有个人自由，不论是事实上的自由还是文化上的自由；不仅包括财产自由，还包括活动自由，思想自由。

　　民法是市民法，是权利法，是私法。罗马法中“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法”，即调整罗马市民之间的法律，作为罗马市民也必须要求能够按照自己意愿处置自己的人身和行动的自由，所以市民法更是调整拥有自由之人格的罗马人的法律。民法是权利法，体现了其权利本位的思想。民法中有大量关于当事人权利的规定。而整个市民社会的运行，都围绕着如何保护市民的权利和利益展开的。

　　三、民法与市民社会的关系。

　　通过罗马法的学习，了解到“民法”一词源于罗马法的市民法，单从这里就可以看出民法与市民社会有着密切的联系。民法的主体要求是自由人，作为市民社会的市民必须是事实上拥有个人自由文化上同样拥有个人自由保障的人。民法的核心原则是意思自治，要求当事人双方在自愿协商的基础签定合同，强调作为民事主体的人对其自我意思的自治和行为支配的自由。民事主体所作的意思表示和行为活动不受非法干涉，不受其他人的支配，同时对自己的意思表示和行为活动承担相应的责任。

　　民法中的各种规范也是为了维护主体自由人在民事制度中的中心地位。

　　作为市民社会的成员的个人对其自己的生活和关系处理施行的是一种自治和自律，做出自己的意思表示和行为活动并排除政治国家的干预。就此一点来看，“自由”将民法于市民社会紧密的联系在了一起。在民法中，人享有法律上的行为自由，其核心是合同自由，包括任意取得和出让经济财产的自由；而且，人就其合法取得的权利相对于其他人受到民法的保护。这都体现了自由深入到民法之中。同时，民法是法律，法律属于上层建筑的一部分，而市民社会无疑又是处于基础地位。因此，民法是建立在市民社会的基础之上的，以市民社会为依托。

　　但是我们应该注意到自由不是没有界限的。在市民社会中，一个人的自由受到所有其他人的自由的限制。即依个人意志自由形式权利以不妨害他人为限。完全的自由就是完全的没自由。国家对民事社会关系调整过程，为了维护国家利益、社会公共利益和整体的民事社会秩序对当事人的意思自由是有所限制的。

　　四、小结

　　从民法的概念及原则中看到，自由深深的贯穿于民法产生与发展的始终，是民法的核心之所在。市民社会之本质也在于个人自由。市民社会与民法是源与流的关系，民法根源于市民社会，建立在市民社会的基础之上。市民社会为民法提供了坚实的经济基础。

四川省成都市人民政府办公厅


成都市人民政府办公厅关于印发《成都市非经营性政府投资项目代理建设管理暂行办法》的通知



各区（市）县政府，市政府各部门：

《成都市非经营性政府投资项目代理建设管理暂行办法》已经2005年12月21日市政府第62次常务会议讨论通过，现予公布，自2006年3月10日起施行。

二○○六年二月九日

成都市非经营性政府投资项目代理建设管理暂行办法

第一条（目的依据）
为规范非经营性政府投资项目管理，提高非经营性政府投资项目的管理水平和投资效益，根据国务院《关于投资体制改革的决定》的规定，结合成都市实际，制定本办法。

第二条（代理建设管理）
本办法所称非经营性政府投资项目代理建设管理，是指非经营性政府投资项目的相关责任部门通过招标等方式，选择专业化的、具有相应资质的项目建设管理单位（以下简称代理业主），由代理业主按照合同约定，负责具体项目的管理和服务，在项目竣工验收后移交项目使用单位的制度（以下简称代建制）。
本办法所称相关责任部门，是指市级专项建设资金管理部门或市政府指定的相关机构。

第三条（适用范围）
本办法所称非经营性政府投资项目包括：
（一）机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房等项目；
（二）科技、教育、文化、卫生、体育、信息、民政、劳动保障及广播电视等社会事业项目；
（三）刑事拘留所、行政拘留所、强制戒毒所、消防设施、法院审判用房、检察院技术侦查用房等政法设施项目；
（四）非经营性的环境保护、市政基础设施、城市防洪设施、交通等基础设施项目；
（五）其他非经营性公用事业项目。

市本级政府投资占总投资50%（含50%）以上，并且总投资在500万元以上的非经营性政府投资项目，适用本办法。特定项目报经市政府批准后，可以不实行代建制。

第四条（管理体制）
市发展计划管理部门会同相关责任部门负责本办法的组织实施和协调管理。

市发展计划、建设、教育、科技、水利、公安、国土、信息、环保、卫生、财政、审计、监察等有关部门按照各自职责对代建制项目进行监督检查。

第五条（代理方式）
非经营政府投资项目代建制的组织管理方式，在项目建议书批复中予以明确，可以根据项目的具体情况，分别实行全过程代理和分阶段代理。分阶段代理包括前期工作阶段代理和建设实施阶段代理。代理业主的主要业务内容在项目委托代建合同中予以明确约定。

代理业主、与代理业主具有投资等关联关系的单位和代理业主的母公司、子公司，均不得直接或以联合体投标、分包等间接方式在代理业主代建的项目中承担勘察、设计、施工、监理和主要设备的材料供应等工作。

第六条（全过程代理）
全过程代理是指将代建制项目的可行性报告、勘察、设计、施工、竣工验收直至工程保修结束的全过程，交代理业主实施和管理的组织管理方式。

全过程代理中代理业主的主要工作内容包括：
（一）按照国家和省、市有关规定和招投标核准文件，组织项目的勘察、设计等的招投标和有关合同的洽谈与签订；
（二）组织编制项目的可行性研究报告、初步设计及概算，并会同项目使用单位完成报批手续；
（三）会同项目使用单位组织办理规划、土地、房屋拆迁、环保、绿化、消防等有关前期手续；
（四）组织项目施工图设计，并报审图中心审查；
（五）组织施工、监理、设备材料采购的招标和有关合同的洽谈与签订；
（六）会同使用单位申报办理计划、规划、土地、拆迁、施工、环保、消防、供电、绿化、城管、交管等有关建设施工手续；
（七）报送项目进度用款申请报告和固定资产投资统计报表；
（八）按国家有关规定和合同约定组织办理竣工验收，编制竣工决算并按规定报批，接受审计监督；
（九）按国家有关法律规定，整理汇编和移交项目建设、竣工档案及有关技术资料，并按批准的资产价值向使用单位或设施管理单位办理资产移交手续；
（十）在工程保修期内组织和督促施工单位、设备安装单位、设备供应商履行维修义务。

第七条（分阶段代理）
项目前期工作阶段代理是指将代建制项目的项目建议书批复后的前期工作交由代理业主实施和管理的组织管理方式，代理业主的主要工作内容包括第六条中的第（一）项至第（三）项。

项目建设实施阶段代理是指将代建制项目的前期工作以外的其他项目管理和服务工作交由代理业主实施的组织管理方式，代理业主的主要工作内容包括第六条中的第（四）项至第（十）项。

第八条（代理业主的确定）
代理业主的确定按《成都市政府投资项目代理业主招标投标暂行办法》有关规定进行。

有下列情形之一的，由市发展计划部门会同相关责任部门审核并报市政府批准后，可由相关责任部门直接委托代理业主：
（一）抢险救灾项目；
（二）涉及国家安全、保密项目；
（三）因技术、工程质量等特殊要求不宜招标的项目。

第九条（合同签订）
代理业主确定后，相关责任部门应会同项目使用单位与代理业主签订项目委托代建合同，明确各方的权利与义务。

第十条（相关责任部门职责）
相关责任部门应履行下列职责：
（一）按照项目建设进度计划，加强项目质量、进度、规模、标准及资金使用和投资控制的管理监督检查，协调解决项目实施过程中的重大问题；
（二）管理、监督办理竣工验收、竣工备案和资产移交手续；
（三）依法履行出资人在项目建设期的其他权利和义务。

第十一条（项目使用单位职责）
项目使用单位应履行以下职责：
（一）根据项目建议书批准的建设性质、建设规模和总投资额，提出项目使用功能配置、建设标准依据；
（二）协助代理业主办理计划、规划、土地、施工、环保、消防、园林、绿化及市政配套等审批手续；
（三）参与项目前期设计、施工、监理招标的监督工作；
（四）参与项目质量、进度、资金使用的监督检查工作，配合解决项目实施过程中的重大问题；
（五）负责项目中自筹资金的筹措，按合同约定及时足额拨款，并保证自筹资金专款专用。

第十二条（履约保证）
代理业主应在项目委托代建合同生效前，向相关责任部门提供代建项目管理费10%－15%的履约保证金，具体金额根据项目性质在代理业主招标文件中予以确定。项目竣工合格交付使用后，可以解除代理业主的履约保证金约束。

第十三条（调整变更）
禁止在代建项目实施过程中随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资。因国家重大政策调整以及地质自然条件等不可抗拒因素导致设计和投资有重大调整的，应由代理业主提出，经监理和项目使用单位同意，按规定向相关管理部门报审后进行调整。

第十四条（竣工决算）
代建项目建成后，必须按国家有关规定和项目委托代建合同的约定严格进行竣工验收，于项目完工3个月内完成竣工财务决算的编制，申请办理竣工财务决算审批手续，并接受审计监督。

第十五条（资产或设施移交）
代理业主自财政部门批复代建项目竣工财务决算后的30日内，向使用单位办理资产或设施移交手续。使用单位应在接收后30日内办理资产产权登记手续。工程保修期内由代建业主负责督促施工单位、设备安装单位、设备供应商进行维修。

第十六条（档案移交）
代理业主应按照《中华人民共和国档案法》的有关规定，建立健全代建项目的有关档案。项目代理阶段的文件资料，都要严格按照规定收集、整理、归档并在向项目使用单位办理移交手续时，一并将工程档案、财务档案及相关资料向项目使用单位和有关部门移交。

第十七条（代建项目管理费）
代建项目管理费的费率按国家、省、市规定的标准，在项目委托代建合同中约定。

实行分阶段代理的项目管理费的划分，根据项目的行业特点，在项目委托代建合同中约定。实行全过程代建或项目建设实施阶段代理的项目管理费，在项目实施阶段支付60%，在项目建成交付使用后支付30%，余下的10%在工程保修期结束后支付。项目前期工作阶段代理的项目管理费支付方式在项目委托代建合同中约定。

代建项目管理费按财政资金和其他资金所占比例，分别由财政部门和其他资金筹措部门、单位分摊并单独核发。代理业主不得自行从项目建设款项中提取代建项目管理费。

第十八条（节余奖励规定）
项目建成竣工验收，并经竣工财务决算审核批复后，决算投资比合同约定投资有节余的，代理业主可获得不高于政府投资节余资金20%的奖励，具体比例根据项目的行业特点在项目委托代建合同中约定。自筹资金节余部分的奖励标准，在项目委托代建合同中约定。

第十九条（解释机关）
本办法具体应用中的问题由成都市发展计划委员会负责解释。

第二十条（施行日期）
本办法自2006年3月10日起施行。