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著作权客体之讨论
——汉化补丁


北京大学2003级法律硕士 康凯

[背景资料]
在Internet上的软件一般分为如下四种形式：（1）公用软件（Public Domain Software），是指那些版权已经被放弃、不受版权保护、可以进行任何目的的复制、修改并允许在该软件基础上开发衍生软件且可复制和销售的软件。（2）自由软件（Freeware），自由软件的开发者（包括修改者）将源代码全部公开，并赋予用户运行、扩散、修改、完善、反向研究等权利，但不提供担保。具体而言它具备以下特征：版权受保护，可为发行而复制，但此时发行不能以赢利为目的；允许和鼓励修改软件；允许反向工程，不必经明确许可；允许和鼓励开发衍生软件，但这一衍生软件也必须是免费的。（3）商业软件（Business Software），是指那些受版权保护、允许预防原版软件意外损坏而进行存档复制、不允许进行修改、未经版权人允许不得进行反向工程和在该软件基础上开发衍生软件的一类软件。对商业软件而言，用户获得的只是软件目标代码的所有权及使用权，通常是不包含源程序的。商业软件的版权人一般在协议中声明不得反向工程，但国际上基本已认可用户在合法取得软件之后，为了满足某种特殊需要，用户自己通过反向工程来实现非商业用途的目的。通过反向程获取技术秘密仍被禁止，开发类似的新软件属于不正当竞争。（4）共享软件（Shareware），这类软件在软件市场占有重要地位。共享软件代表着软件的一种传播方式，实际上是一种“先试后买”（try before you buy）的商业软件，它打破了商业软件的限制，为计算机用户提供了更多的选择。用户可以先免费使用一段时间，如果不满意可以卸载或放置一边或转给他人试用，试用期满如果想继续使用就必须向作者交纳一定的注册费，一般这种注册费十分低廉，仅相当于同类商业软件的十分之一，极高的性能价格比对用户很有吸引力。注册后可以得到完整的文档和技术支持。共享软件的“先试后买”符合软件商品的特殊性，有利于计算机软件的普及和推广。共享软件虽然来源广泛无全面质量保证，但相比自由软件的“无担保”特点，共享软件打消了注册消费者在质量保障方面的顾虑，把用户承担的风险降低到最低。共享软件并非权利的共享，其著作权归作者所有，未经作者允许，不可披露、修改其文档和源代码，否则便构成侵权。用户可以合法复制该软件，但需要向作者注册，并不可用于商业性营利销售，除非获得许可并另外付费 。


【正文】


由于我国的计算机软件开发还处于起始阶段，因此，目前有许多优秀的软件都是国外软件。相信对许多使用软件的用户来说，都曾遇到过同样一个问题，那就是由于受外语水平限制而无法看懂外文软件，因此也无法很好的掌握和利用它。随着希望能对这些外文软件进行翻译的呼声越来越高，在我国出现了一个特有的现象——软件汉化。
早期的汉化人是把外文版的软件进行反编译，找到目标菜单的源代码，然后把汉语写进去替换相应的外文，汉化人填入汉语的长度不得超过原文的长度，不足的可用空格补齐，然后再进行编译，最终完成外文软件的汉化。后来，有人利用了上述汉化原理开发出专门的汉化工具，汉化人利用这些工具就可以在图形界面下直接输入中文，规则同上，然后再存盘即可。目前，网络上出现了专门的汉化和打包软件，汉化人利用这些软件可以把应当汉化的部分从其他程序中分离出来，独立成为一段程序，然后对这一段外文程序进行汉化，最后用专用程序将其打包，形成一个独立的“汉化包”，一般称“汉化补丁”。这样一来，用户可以根据需要只要运行补丁程序就自行完成了外文软件的汉化。
本文所讨论和关注的“汉化补丁”就是这样一些汉化软件：汉化人对外语版的软件，在未经外国软件人同意的情况下，将软件的某些非内核程序，诸如操作界面、说明文档等翻译成中文，但不改变软件的内核程序，达到操作界面的中文化，以方便国内用户使用。汉化人通过一定的程序将其翻译成果形成一个新的程序，称“汉化补丁”，用户在使用外国软件的同时，只要运行汉化补丁程序就可以达到中文阅读操作文档的目的，仿佛使用的完全是一个中文软件。由于汉化的对象——外文软件存在不同种类，因而基于不同种类、不同性质的外文软件进行汉化所可能引起的法律后果也将是不一样的。具体而言：
1、 对于公用软件进行汉化
由于公用软件的版权已经不存在了，不受版权法保护，故而在其基础上从事任何目的的复制、修改、汉化都不涉及侵权问题，均为合法行为。
2、 对于自由软件进行汉化
自由软件没有“独占专有”的概念，而是着眼于全人类的利益，强调共享。但自由软件公开源代码的开发模式并不意味着放弃对软件的法律保护。要知道，自由软件的倡导目的就在于既要使自己开发的软件造福于社会，又要防止软件厂商窃取成果牟利，最终推进“享有著作权”的软件为“非商业目的”自由使用。因此，不但自由软件的作者仍享有版权，而且使用该自由软件的人由于一般要先接受一份“通用公共许可”（General Public License，简称GPL），从而其对该自由软件的利用实际上在一定程度上也是受到了版权法和GPL条款的限制和约束的。决不能象对待公共软件那样随心所欲。因此，对自由软件进行汉化，有以下几个特点：①进行汉化无需经过著作权人的事先同意；②汉化过程中可以对其进行修改或二次开发；③可以重新分发、复制该软件，以使他人能够共享该软件；④该软件的汉化产品——汉化补丁，不得用于商业目的。依据GPL，软件汉化成功后，汉化人对于该汉化补丁是享有版权的，但却只能享有“不完全的版权保护”。这是因为一但接受了GPL，则意味着汉化人既可以享有对他人拥有版权的自由软件进行进行复制、开发、修改等特殊的权利，同时也必须承担GPL对该自由软件的使用者（汉化人）所约定的一些义务。即自己对他人软件所享有的权利随之就会转化为和他人一样的义务——放弃自己对汉化补丁的部分版权，继续免费提供给第三人使用。这些义务与上述四点正好成对应关系，即：他人也可以对汉化补丁加以修改、利用和开发而无需经过汉化人的事先同意；他人也可以重新分发、复制该汉化补丁以使该补丁成为大家共享；不得将该汉化补丁用于商业目的。
综上，对自由软件进行汉化后，汉化人既享有该汉化补丁的著作权，又只能享有“不完整的版权保护”。
3、 对于商业软件进行汉化
商业软件由于其版权为国外的公司所有，汉化工作量大，国内已经有了专门的人了在进行汉化工作，因此这部分商业软件往往不是汉化人的汉化目标。而且商业软件的版权人一般都会在协议中声明“未经版权人许可，不得进行修改，进行反向工程，以及在该软件基础上开发衍生软件”。故而对商业软件进行汉化多数情况都会侵权，这部分将不作为本文的论述重点。相对于商业软件而言，共享软件的版权人往往是国外的小公司、甚至更多是个人；共享软件采用先试用，一段时间后收取注册费的形式进行商业销售，因此共享软件的推广速度快，无需制作成光盘等，不存在盗版软件，相对而言成本较低。故本文所要重点讨论的汉化补丁，其汉化的对象是外语版（如日文版、英文版）的共享软件，而不是其他商业软件。
4、 对于共享软件进行汉化
从法律角度而言，汉化补丁可能会涉及到如下法律问题：（1）汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化，是否侵权？（2）汉化人将汉化补丁放在个人主页上，是否构成免责的理由？（3）汉化补丁本身是否受版权法保护？对于以上问题，本人将分别作如下分析：
第一、汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化，是否侵权？
如前所述，汉化过程首先包括一个反向工程步骤。所谓反向工程，是指开发过程的逆向工程，它有两种基本方式：一是通过对程序的目标代码进行反编译等手段取得源代码，然后对源代码进行分析；另一种是不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件的设计思想及其结构，这种方式又称为“黑箱”方法。
通常的汉化过程首先要对外文软件进行解析——即从目标码到源码的过程。这便是一种反向工程。找到目标菜单的源代码后，把汉语写进去替换相应的外文。然后进行一个与解析相反的过程——即从源码到目标码的过程，从而完成整个软件的汉化。可以看到，这里至少涉及到软件权利人的两项权利：修改权和翻译权。根据《著作权法》第四十六条第六项的规定，“除著作权法另有规定除外，未经著作权人许可，以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，视为侵权行”。根据《计算机软件保护条例》第二十三条第五项的规定，“除本条例另有规定外，未经著作权人许可，修改、翻译其软件的，视为侵权行为”。 “另有规定”有两处：一是指著作权法第22条规定的“合理使用”，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，“为课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”；二是《计算机软件保护条例》第十六条第三项规定的：“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”。因此，只要满足以上所说的合理使用等条件，对外文软件汉化是不构成侵权的，但要注意指明该软件的名称以及软件的作者是谁，且不侵犯软件权人依著作权法享有的其他权利。
但是，还存在另外一种特殊的汉化过程：由于软件不仅包括可执行代码和非执行代码，而且包括相关文档。仅就可在电脑中运行的部分而言，汉化补丁也至少有可执行程序和非执行的数据这两类。软件运行时显示的文字内容有可能来自以上两个部分。所以汉化工作通常不能完全在某一部分完成。这样，如果外文软件本身没有很好地把待汉化部分与可执行代码分离，则不同的汉化工作对被汉化的软件的这两部分的改变有会有质的区别。另外，还应当注意到软件的开发过程是针对源代码的，最终用户通常只能看到目标程序。如果汉化工作仅仅限于对目标程序的部分提示内容进行替换，这与一般文字作品的翻译相似，属合理使用。但是，仅限定对目标程序的部分提示内容进行替换，往往导致软件汉化不够彻底，很多的汉化较好的软件往往都修改了未被授权的源程序内核。而且，对于那些必须利用程序才能生成显示信息内容的软件，这类外文软件如果被"汉化"，也是必须修改程序内核的。在这种情况下，就很难说汉化人对软件的汉化仍属于合理使用了。因为根据《著作权法》第十条第四项规定：“著作权包括了保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。这种未被授权而对他人软件的源程序的内核部分进行修改，确实侵犯了该软件的完整性，歪曲、篡改了该软件，违背了合理使用中“不得侵犯著作权人依照本法（著作权法）享有的其他权利”这一限制条件。同时也超出了《计算机软件保护条例》中“进行必要的修改”这一范围，应属“非必要”的修改了。因此，这种未被授权而去修改源程序的内核的汉化过程应属侵权行为。
第二、汉化人将汉化补丁放在个人主页上，是否构成免责的理由？
从目前来看，汉化人主要还是停留在将汉化补丁放在自己的个人主页上供网友免费试用，没有商业化。但是，汉化人还是担心自己这样一种汉化行为侵犯了共享软件的版权。通过对第一个问题的分析，我们可以看出，未经著作权人同意而对软件进行汉化的行为如果说不构成侵权，其所能提出的抗辩只有“为个人学习、研究或者欣赏的目的”或者“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”，但汉化者一般将汉化补丁放在个人主页上，网络的开放性实际上使得任何第三人都有通过下载获得汉化补丁的可能。何况有些个人主页、个人网站的访问量相当大，经常有些人汉化人在其他的网站上看到，自己的汉化补丁被盗用。有的汉化软件甚至被一些国内的软件杂志社刻录成光盘，和软件杂志一起配套销售。实际已经进入了商业化范畴。因此，根据《著作权法》的相关规定，个人网站、个人主页不应成为免责的理由。
第三、汉化补丁本身是否受版权法保护？
通过以上分析，我认为一个受版权法保护的汉化补丁应当具备如下基本：a：它是一个独立程序；b：这个独立程序的功用在于实现外文软件的汉化；c：汉化的过程不改变原外文软件的实质功能，即不改变原软件的内核，而只改变其部分外壳；d：汉化软件所改变的外壳仅是涉及文字说明部分。汉化人对具备上述特征的汉化补丁应享有版权。根据是《著作权法》第十二条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。因此，汉化补丁自产生之日起就享有著作权保护，对于汉化补丁被盗用甚至被国内的一些软件杂志社刻录成光盘和软件杂志一起配套销售的行为，汉化者同样可以主张自己的权利。另外，汉化者也可以向著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理软件登记，软件登记机构发放的登记证明文件可以作为登记事项的初步证明，也即取得登记证后，该证便可作为汉化补丁受版权保护的初步证明了。
汉化补丁确实促进了我国计算机用户对国外优秀软件的了解和掌握，提高了社会效率，节省了社会资源。因此，我支持合法的汉化软件，也希望给予汉化人应有的权利和法律保护！

北京大学2003级法律硕士 康凯

email: kangpku@163.com


中日《国际法》异同例举

李广民


国际法（International Law）作为西方国际体系的产物，伴随列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时，就开始让人零星地翻译国际法（国际习惯），此后美国传教士丁韪良系统地将国际法翻译成中文。日本开始是从中国学习国际法和国际习惯的，但随着日本明治维新的成功，文明开化、脱亚入欧政策的实施，中国反过来得从日本学习国际法。虽然相互学习，但由于近代以来两国走上不同的道路，形成了不同的历史、文化和价值观，最终导致两国对国际法的理解产生了许多差异。由于学识所限，这里我主要根据日本国际法学会编纂的《国际法辞典》和能找到的几本日文原版《国际法》教材，对照我国目前流行的各种不同版本的《国际法》，对中日之间《国际法》的一些异同点，做一些例举性的说明，以促进中日国际法学的比较研究。

《国际法》一般体例之异同

新中国的《国际法》体系最初源于苏联，那时国际法体系的一个显著特点是强调社会主义国际法原则的独立性，对社会主义国家之间的关系和社会主义国际法原则一般均有专门章节加以论述。在那时的国际法体系中，民族解放运动受到高度关注，新独立国家在国际法上的地位和作用一般都占较大的篇幅。改革开放后，中国大陆重新恢复法学教育，《国际法》亦逐渐形成具有自己特色的体系，1980年前后出版的教材，就基本奠定了这一特点。比如法律出版社1981年出版的高等学校法学教材《国际法》 （主编王铁崖、副主编魏敏），就是以马克思主义、毛泽东思想为指导，从中国国家利益出发，按照当时中国对世界格局的基本判断和中国外交的基本政策，系统地介绍了国际法的基本知识。该教材共分十三章，其中第二章（国际法基本原则）专门有一节论述了和平共处五项原则。另外它认识到国际经济法作为国际法的一个新的分支，即将形成一个完整的法律体系，所以该教材的第十一章就勾勒出国际经济法的基本轮廓。这种章节体例安排一直延续到1995年、1996年前后。中国大陆《国际法》体系发生较大调整，是由于中国高层领导人对国际法认识的变化。在打破西方国家因89年政治风波对中国进行的制裁过程中，中国领导层逐渐认识到，按照国际法规则与西方国家展开对话，也是维护中国国家利益的一种有效途径。中国积极参加联合国系统组织的各类环境和人权活动，尤其是在人权保护方面与西方大国展开积极的对话，并承诺作负责任的国家。1996年12月，中国最高领导层（包括中央政治局常委江泽民、李鹏、乔石、李瑞环、朱?基、胡锦涛等）在中南海认真听取了国际法专题讲座，讲座后江泽民还号召大家娴熟地运用国际法武器维护国家利益和民族尊严，伸张正义。这次《国际法》 体系调整最突出的是增加了《国际环境法》、《国际人权法》、《国际法律责任》等章节。中国人文社会科学教育长期以来，就带有较强的政治色彩，《国际法》体系的调整自然也打着政治烙印。
与中国不同，日本的《国际法》体系，却呈现出不同的个性。尽管主要内容没有太大出入，但结构安排却各具特色，比如田田茂二郎是日本知名国际法专家之一，针对海洋法、外层空间法在1960’s的变化，1968年他就对自己以前所著的《国际法》（上）进行了全面修订，并将书名改为《国际法讲义》 。在这次修订中，他结合第二次海洋法会议及此后的有关决议，对海洋法部分进行了修订。结合1963年通过的《外空宣言》和1966年签订的《外空条约》，勾勒出外层空间法的框架。结合1966年两个国际人权公约的出台，加大了对国际人权保护的论述。1969年《维也纳条约法公约》通过，1972年他又对条约法部分进行了大幅度修订。1978年他又以第三次海洋法会议开幕为契机，对海洋法再次进行了较大幅度的补正。田田茂二郎的《国际法讲义》分总论和本论两大部分。总论主要论述国际法的历史、性质、构造及其与国内法的关系；本论则从国际法管辖的场所范围、国际法管辖的人的范围及国际关系中的国家机关等角度阐述了国家领土、托管、外层空间、国籍、外国人法律地位、人权的国际保护、集团杀害、劳动条件改善、外交与领事关系等内容。其他如国际法主体、条约、国际法上的违法行为、国际纷争的和平处理方法、安全保障、战争与中立等则与一般体系相似。宫崎繁树也是日本国际法学界知名学者，他1984年出版的《国际法纲要》 将国际法分为：总论、国际法主体和国际法分论三部分，其中国际法总论占全书的1/6，国际法主体占1/3，国际法分论占1/2。他在体例安排上最大的特点是将国际法上的个人、国家和国际组织均放在国际法主体部分来论述。关野昭一是我曾经访问过的日本国学院大学法学部教授，他撰写的《国际法概论》 用国际法人格和国际法客体将绝大多数国际法内容串联起来，然后外加国际纷争的和平解决及安全保障，便构成了国际法的完整体系。金泽正雄曾长期从事外交工作，担任过日本驻罗马尼亚、印度等国大使和驻联合国大使，外务省退职后开始从事国际法教学，他所撰写的《国际法入门》 更侧重国际理解与协调，在章节安排上，他突出学习国际法的意义和国际法的发展，强调国际社会的协调与合作。东京大学名誉教授高野雄一针对一般大学生所撰写的《教养国际法》 应该说是日本《国际法》体例安排最别具一格的。他把《国际法》教学拓展到非法学专业大学生的基础素养教育上，他呼吁更多的人为了明天的国际社会和日本而学习国际法，为此他在章节安排上，打破了法学专业国际法的一般体例，他第一章先讲“国际社会和人类社会”，第二章和第三章则从“国家与纷争”、“和平和安全”两个角度讲“国际和平”。接下来三章他分别讲“人类的福祉”、“世界的正义”、“明天的国际社会和日本”。他删去了国际法中比较专业化的知识，将与普通人联系密切的国际法内容有机地编织在他所构建的国际法体系中。当然，在日本也有一些与中国《国际法》体例比较接近的著作，象波多野里望和小川芳彦主编的《国际法讲义》 就是其中的一本。日本的《国际法》体例虽有这么多变化，但其中有几点却是它们的共性。第一，日本的《国际法》很少专门谈国际法的基本原则。至少我手头找到的这几本著作中没有一本象我们中国那样列专门章节谈国际法基本原则。第二，日本绝大多数学者没有在《国际法》中专门讲国际环境法，日本虽比较重视环境保护的国际合作，而且国际法的修订也常常紧扣国际法的变化，但1972年联合国召开了斯德哥尔摩会议，1982年国际环境保护法又有所突破，可至少1980’s之前日本的国际法却很少用专章阐述国际环境法方面的变化，而只是就“越境污染”和“海洋污染”等问题做些论述（日本习惯把国际环境法放到国际经济法中讲）。第三，日本学者一般将“条约法”置于整个体例的开头部分，在讲述了概论等一般问题之后，紧接着就谈“条约法”，不象中国的学者一般把“条约法”放在偏后部分。
1997年以后，对中国国际法体例进行调整的探讨也不是没有，象慕亚平等主编的《当代国际法论》 就将国际法分为总论和分论两部分，在总论部分，他们不仅阐述了国际法的概念、性质、渊源、地位、编纂和历史，而且阐述了国际法学的有关情况；不仅阐述了国际法的基本原则，而且阐述了国际法律关系的主客体双方；不仅阐述了国际法律责任制度，而且阐述了和平解决国际争端的法律制度。另外象曹建明等主编的《国际公法学》 在每一章后面都重点阐述了中国在这一领域的观点和具体实践。至于其他学术专著的体系安排，这里就不一一赘述了。

国际法与国内法关系之异同

在国际法与国内法的关系上，国际法学界存在两派理论，三种学说。所谓两派理论即“一元论”（Monism）和“二元论”（Dualism）；所谓三种学说，即“国内法优先说”、“国际法优先说”和“平行说”。“一元论”认为国际法与国内法同属一个法律体系。在这个法律体系中，认为国内法优于国际法的，被称为“国内法优先说”；认为国际法优于国内法的，被称为“国际法优先说”。“二元论”认为，国际法与国内法是两个不同的法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为“平行说”。
“国内法优先说”认为国际法作为法律，与国内法同属一个体系，在这个体系中，国际法是依靠国内法才得以实现其效力的。换句话说，国际法的效力来自国内法，国际法是国内法的一部分，是国家的“对外公法”。中国学者认为，这种学说无限扩大了国家主权，鼓吹国际法受制于国内法，实际上否定了国际法的效力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和霸权主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法的效力是国内法所赋予的，但他们却认为，并非任何情况下都不能承认国内法的优先。在国内关系上，通常由各国宪法来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系，有时还承认违背国际法的国内法是有效的。当然，日本学者只是将这作为一种特殊情况，他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内法协调起来，在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法的效力。
“国际法优先说”认为，在国际法和国内法统一的法律体系中，国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否，应由国际法来确认，换句话说，国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的潮流，但它却因过分强调国际法的重要性，而否定了主权国家应有的制定和实施国内法的权利，使国际法蜕变成“超国家法”和“世界法”。在这一点上，中日学者的看法基本相同。
日本学者认为，“一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个法律体系”是没有错的，但要在同一个体系中，分出国际法和国内法孰优孰先来，就不那么容易了。他们主张，从现代国际社会的性质和结构看，国际法和国内法都是依据各自的合理根据而产生效力的，既不能说国际法赋予国内法效力，也不能说国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国际法和国内法，是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用，而在国际法的制定、修改和废除方面，是同其他国家一起起作用的。日本学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据”，但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。
中国学者认为，“二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的法律体系，是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各具特色，有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象“二元论”所主张的那样，是互不隶属的平行关系，而是相互渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意“一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系，但对“一元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件下是可以相互转化的。
国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位，更没有关于国际法在中国适用的具体规定，但包括《民法通则》在内的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中国的法律体系中，已经确立了国际法在国内适用的规则，但至少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的实施来看，主要有以下几种做法：
第一是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定，但从实践上看，凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约，经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的，一般即在中国发生效力，可以直接适用，而无需经过特别程序。中国出席《禁止酷刑公约》的代表就曾表示：该公约一旦在我国生效，“其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用”。
第二是对国际条约的适用做出原则性规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”
第三是按照国际条约的要求，采取相应的国内措施。比如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后，先按公约的要求，确立管辖权。1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权”。接着修改法律，补充相应条文。中国当时的《刑法》并没有关于劫持航空器罪的规定，1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，确立了这种新罪名，1997年修改后的《刑法》则明确规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”（刑法第9条）“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”（刑法第121条）
第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明，我们分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我们分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；根据《联合国海洋法公约》，我们又制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》，我们还制定了《著作权法》。
第五是根据我国参加的国际条约，及时对已有的国内法进行相应的补充和修改。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，就对已有的《专利法》和《商标法》进行了补充和修改。
对国际习惯，我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态度。如1985年的《涉外经济合同法》率先规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理，如《中华人民共和国商标法》第9条，《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中，都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则，中国都表示尊重、遵守。长期以来，中国和世界上大多数国家都对国际习惯持肯定态度，违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。
与中国不同的是，虽然日本国宪法明确规定：“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之”。（第98条）但在国内法秩序中，日本却将宪法至于优先的地位，即所谓的“宪法优先论”。他们认为，条约虽然是国际法的主要渊源，但在缔结条约时，全权代表是由内阁任命的，内阁的这种权限又受到“外务公务员法”、“内阁法”更进一步说是受“宪法”制约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证条约的权限，都是基于宪法而生产的。因此可以说，条约来源于宪法。再说，宪法的修订，必须经过众参两院全体议员2/3以上的赞成，并经国民承认（国民半数以上赞同）才可进行。（参见宪法第96条）而缔结条约时的国会承认，只要众参两院各有1/3以上议员出席，半数以上议员赞同即可。这样轻而易举就可得到承认的条约，其效力自然不能与必须经过慎重修正程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说”。
其次，日本认为，国际法只是国家的义务，如果国家违反了国际法，就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约束个人，国家只有依据国际法（国际条约）的内容，制定个人应承担义务的法律，才能在国内实施，这就是国际法规范的国内化。如果没有这种国内化程序，国际法只是在国际社会层面对国家课以义务，而在国内社会层面，依然是与国际法无关系的国内法对个人课以义务。例如，根据《新日美安保条约》及《新美军地位协定》，凡日本政府同意美军使用的区域，若属国有地，美军则可以直接使用，若属私有地，则美军不能直接使用。这就是说，日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的权利，但从国内法上，并没有对该土地的所有者课以允许美军使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了《特别措施法》以后，这个问题才顺利解决。从这个意义上说，日本坚持的是“二元论”，国内法在国内有效，国际法在国际社会有效。
当然，日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说”。在一定的条件下，他们也承认“一元论”中的“国际法优先说”。一方面，日本也承认“自动执行条约或条款”，而且日本也积极进行国际条约义务的国内转化；另一方面他们也承认当国际条约与本国国内法生产抵触时，优先适用条约。他们的解释是：宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之”，虽不能解释为“条约优于宪法”，但至少可以说，只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约，立法机关就应据此制定相关的国内法；行政机关在实施国政的时候，就应该尽量与之一致；司法机关在裁判的时候，就应该承认其法规性；作为国民，亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比较了宪法与条约的优劣，其实，全权委员也好，阁僚、国会议员也好，他们均负有遵守宪法的义务，在条约起草、签署、批准、承认时，他们就应该判断条约的内容是否违宪，如果一定要缔结违反宪法的条约，那也得先改定宪法的有关内容，再缔结条约。
总之，不能简单地说，日本在国际法与国内法的关系上，支持哪一种理论，哪一种学说。不管是在立法上，还是实践上，日本也是具体问题，具体对待。时而倾向“一元论”，时而倾向“二元论”，时而主张“国内法优先说”，时而主张“国际法优先说”。从这点来说，这到符合日本外交中“实用主义”的传统。

个人国际法地位之异同

关于个人是不是国际法主体的问题，中日学者存在不同的看法。在中国，绝大多数学者反对把个人视为国际法主体。王铁崖、魏敏主编的《国际法》认为：根据国际法的理论和实践，自然人和法人虽可以成为国内法的主体，但在国际关系中，它们不具有独立参加国际关系和直接承受国际法上权利义务的能力，因而没有资格成为国际法的主体。他们先将主张个人是国际法主体的论据归纳起来，然后逐一进行了反驳。尤其是关于外交特权与豁免权，他们指出：外交代表享有这些权利，并不是由于他们的私人身份，而是因为他们代表着国家。如果没有国家的权利或者他们不代表国家，他们就不能享有这种权利。关于保障基本人权，他们指出：《联合国宪章》和一些国际公约规定保障基本人权，并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权，个人的基本权利完全是由国内法加以规定和赋予的，国际法保障基本人权，主要是责成国家担负起保护人权的义务，而不是直接赋予个人权利。关于惩处个人的国际犯罪行为，他们指出：国际法规定对这类国际犯罪加以惩治，其相应的权利和义务主要针对的是国家，而不是个人。被惩处的个人只是因承担国际法上的刑事责任而成为惩罚的对象，而不能被视为国际法的主体。端木正主编的《国际法》除了沿用王铁崖他们的观点以外，着重分析了个人在国际法庭上的诉讼权问题。他们认为肯定个人在国际法庭上的诉讼权只是少数条约的规定，而且仅适用于某些地区，相反重要的国际法庭是排除个人的诉讼权的，比如《国际法院规约》就明确规定：“在法院得为诉讼当事者，限于国家”。国际实践表明：当个人的权益遭到他国侵害时，只有个人所属的国家依据国际法向他国追究责任，个人的权益才能得到保护。所以据此证明个人是国际法主体是不能成立的。邵津主编的《国际法》虽不象其他著作在标题中就旗帜鲜明地否认个人国际法主体地位，但他在论述中同样主张个人不能被认为是国际法的主体。他针对《奥本海国际法》（第9版）所说的“国家可以将个人或其他人格者视为是直接被赋予国际权利和义务的，而且在这个限度内使他们成为国际法的主体”，反驳到：国际法在极为有限的范围内给予个人以某种权利和义务，这与国家和国际组织在国际关系中的大量活动中所表现出来的权利能力和行为能力相比，只是少数例外情况。充其量，只能说个人有某种国际法律地位，但是这与国际法主体地位显然是不能同日而语的。他虽没有在正文中过多地反驳个人是国际法主体的观点，但他却在注释中详列了主张个人为国际法主体的学者的主要论据，及持个人不是国际法主体观点学者的反驳。
当然，在中国学术界也出现了承认个人是国际法主体的倾向。比如有的学者认为，只要个人享有国际法上的权利并能以自己的名义不通过其本国或他国直接诉诸于国际性的法庭或仲裁庭，主张国际法上的权利，同时又能负担国际法上的义务，且怠于履行义务时能够负担国际法上的责任，那么个人就可以被认为是国际法主体。他们还指出我国在实践中也出现了承认个人在有限范围内享有国际法主体地位的倾向，如加入《联合国海洋法公约》与《关于解决国家与他国国民之间的投资争议公约》等 。有的学者认为，根据学界对于国际法主体资格的条件的学说，结合我国的最新实践，个人的主体资格越来越明显。个人和法人越来越多地参与到国际关系中来，个人直接享受权利(如欧洲人权公约)与承担义务(如国际军事法庭宪章及其判决体现出的原则)的实例也已不少，这说明国际法的发展已使得个人在每一个方面都侵蚀着传统的国际法主体理论，这是国际关系发展的必然结果。
与中国的情况相反，日本的主流观点认为，个人和国家应同时成为国际法的主体。日本国际法学会主编的《国际法辞典》指出：国际法关于个人权利（如外交特权等）和义务（如禁止海盗行为等）的规定，都是现代国际法的重要内容，这些国际法上的权利和义务是以个人为主体的。虽然从权利的行使方式来看，个人并没有独自实现其权利的手段，只有国家才拥有这种手段，但这并不能构成否定个人在国际法上享有权利的理由。他们甚至还举例说，关于外交使节的特权，不仅国家可以根据国际法提出这种要求，使节个人也可以根据国际法提出这种要求。在“个人的国际法主体性”辞条中，东寿太郎虽然也列举了否定个人国际法主体性的学说，但紧接着他就指出：从国际法与国内法的关系来看，现在有不少国家将国际法作为其国内法之一部分而承认其具有国内效力，并规定了它和宪法以及其他法律之间的效力顺序，这一事实至少表明，国际法具有国内效力，具有适用于个人的性质。这表明，在国际法秩序中，个人的主体性可能得到承认。在这个基础上，东寿太郎又提到：有些学者主张，为了使个人在国际法中的主体性得到承认，不仅应该在国际法中规定个人的权利义务，而且有必要给予个人以通过国际法程序实现其权利的手段，设立通过国际法程序追究个人责任的制度。当然他也认识到，目前个人在国际法上的权利和义务，是经由国家间的协议而定立的，而不是由个人意志确立的。所以，他最后也不得不折中地概括到，承认个人在国际法上的主体性时，一般认为国家是真正的、能动的、积极的国际法主体，而个人是被动的、消极的主体。
宫崎繁树主编的《国际法纲要》用了近300页的篇幅谈国际法主体问题，他将国际法主体分为三类，即个人、国家和国际机构，而且他还把个人放到了首位。当然他也认识到个人作为国际法主体的局限性，并指出：个人只是在条约规定的权利义务范围内具有行为能力的限制性主体。 关野昭一的《国际法概论》虽没有象宫崎繁树那样将个人放到如此突出的地位，但他同样在国际人格一部分中将个人与国家、国际机构并列为国际法的三大法律人格之一。他认为：个人在国际法上主要是作为客体而存在的，但在一定的场合，它也具有国际法上的人格，即国际法上的主体地位，当然这种主体地位是被动的和受到限制的。 田田茂二郎的《国际法讲义》虽没有象宫崎繁树和关野昭一那样在“国际法主体”那一章将“个人”列到突出的地位，节款目录中甚至没有提到“个人”，但他支持个人是国际法主体的态度还是非常明确的。
当然在日本也有持相反观点的学者，如果说波多野里望、小川芳彦主编的《国际法讲义》只是倾向于否定个人是国际法主体的观点，或者说他们只是不同意将个人与国家并列为国际法主体。 那么，金泽正雄的《国际法入门》则明确否认个人是国际法主体。他指出，与国际团体不同，个人不是国际法的主体。国际法不直接创设个人的权利和义务。尽管国际法（国际条约）中有关于个人权利义务的规定，国家也承认对他国个人的这些权利，或者约定课个人以义务，但这些权利和义务是国家间的约定，也是直接针对国家的。

对“国际上关心的事项”认识之异同

日本的许多《国际法》著作或辞书中，有一个与“国内管辖事项”（matters within the domestic jurisdiction）联系非常密切的概念，即“国际上关心的事项”（matters of international concern）。“国内管辖事项”与“不干涉内政原则”联系密切，根据《联合国宪章》第2条第7款规定：“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事项，且并不要求会员国将该项事件依宪章提请解决，但此项原则不妨碍第七章（对于和平之威胁和平之破坏及侵略行为之应付办法）内执行办法之适用”。关于“国内管辖事项”，日本国际法学会编纂的《国际法辞典》解释为：各国对其领土内的一切人和物，除国际法确认予以豁免者外，有行使管辖之权。国家有权排他地自行决定和处理国际法上规定系属于一国管辖的事项，他国对此不得干涉。各国有权决定本国的政治机构和经济、社会政策，决定陆海空军的水平和规模，决定国籍和外国人出入境，管制和外国人的通商关系。“国内管辖事项”既关系到国家主权，也关系到国际法调整的领域，但由于确定某一事件是否属于“国内管辖事项”的主体和标准尚未确定，因而“国内管辖事项”的含义是不确定的、相对的。随着国际关系日益紧密化和组织化，以及国际法规定的对象的扩大，国内管辖事项逐渐具有国际性，从而使国内管辖事项有缩小的倾向。关于某件事是否属于国内管辖事项，《国联盟约》曾赋予行政院某种决定权，但《联合国宪章》却没有对此做任何规定。正是为了弥补宪章上的这种缺陷，才有了“国际上关心的事项”这一概念。
关于“国际上关心的事项”，日本学者解释说：某件事虽属一国国内管辖事项，但根据条约，该事项又成为国际法的限制对象，国家就应根据条约承担法律上的义务，这样该事项就成为该国不能自由决定的问题，该事项也就不再纯属于国内管辖事项，而变为“国际上关心的事项”或“与国际有关的事项”。一般国际机构和联合国之所以反复使用这个概念，就是要使它们已采取或将采取的措施合理化、合法化。而许多国际法学者却以此作为联合国可以介入会员国国内事项的依据。尽管还不能说“国际上关心的事项”这个名词已被确定为国际法上的一个概念，但至少可以说它正在成为国际法上的一个概念。因此，“国际上关心的事项”这个名词，被联合国主要用作可以介入被认为是会员国的国内事项的法律基础或依据，并称之为“联合国关心的事项”也无不可。在联合国的实践过程中，可称之为联合国存在理由的维持和平、保障人权和基本自由以及民族自决权等问题，便被看做是典型的“国际上关心的事项”，对这些事项，联合国可以进行种种方式的介入，这种看法已占统治地位。最后该辞条的作者总结到：“国际上关心的事项”这个名词，甚至可以说是一种在过渡到可以否定“国内管辖事项”的“国际管辖事项”之前的一种中间性概念。
日本的这种理论见解，在冷战结束以后的实践中被一步步地强化。西方学术界的“主权过时论”、“人权高于主权”为其提供了更丰富的理论营养，以美国为首的霸权主义者在世界各地的违法实践（南联盟战争、美伊战争）更为其提供了活生生的现实材料，尤其是冷战后联合国越来越多地介入一国国内事务，恐怖主义势力的猖獗和安全威胁的多元化等，为日本学者进一步强化这种理论披上了一层“合法”的外衣。在环境问题、打击有组织犯罪问题上的国际合作更使这种理论有了某些合理的成分，因此日本越来越多的学者主张“国内管辖事项”的国际化。
“和平共处五项原则”是中国对国际法的一项重要贡献，中国在国际事务中坚决反对干涉别国内政，所谓不干涉内政（ non-intervention in Domestic），就是指彼此独立的国家在相互关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接干涉在本质上属于一国国内管辖的事项，也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度、意识形态和价值观。这里非常重要的一点是，如何界定内政这一概念。国际法一般援引《联合国宪章》的说法，即内政是指本质上属于一国国内管辖的事项。这一界定存在着明显的不足，对贯彻这一原则带来极大的不便。其实，内政和主权是一对实同而名异的概念，凡涉及一国主权的事务，都应该是该国的内政，相反对主权的滥用或严重损害他国主权的行为就被排斥在内政以外。另外根据只有国家本身才能对自己的主权做出限制的原则，通过国家协议或同意而自行限制的主权部分也不能再作为内政。总之，与主权平等原则相似，不干涉内政原则贯彻过之则有损各类国际机制的运营和国际法的权威，不及则会损害弱势国家的主权，促长霸权主义和强权政治的气焰。
当然中国学者大多数承认“国内管辖事项”不是一个单纯的地域上的概念，一国在本国境内的某种行为，或对外采取的某种政策，可能会因破坏公认的国际法原则、规则而被追究国际责任。中国学者主张，一国在行使国内管辖权时，既不能违反国际法，又不能损害他国合法利益。中国学者反对以内政为借口破坏国际法规范，或拒绝承担国际义务。但中国学者更反对因一种倾向而掩盖另一种倾向，即反对对“国内管辖事项”的无限侵蚀，特别是反对个别国家利用各种借口干涉别国内政。
针对某些西方学者提出的贬低和否认国家主权的理论，中国学者从实际出发，进行了冷静、严肃的分析和探讨。中国学者认为，这些西方学者，他们或者故意将国家主权与国际法相对立，或者强调国际组织权限与国家主权的抵触。其实主权本身就是一个历史范畴，随着时代的进步，国家主权的内涵和外延都必然会随之发生变化。但在相当长的一段时期内，主权的基本概念不会发生变化，作为国家固有的一种属性，它包括“对内的最高权”和“对外的独立权”。在对内方面，国家对自己领域内的人和物以及领域外的本国人享有属地优越权和属人优越权。在对外方面，每一个国家都是相互平等的国际人格者，有权独立自主地处理本国的对内对外事务，并排除任何外来侵犯和干涉。任何国家都珍惜并竭力维护自己的主权，这就要求所有的国家在行使自己的主权时，承担尊重其他国家主权的义务。任何一个国家都不得将本国的主权绝对化，滥用本国的主权，以致损害他国的主权。对一个国家主权的限制只能以这个国家同意为前提。国际法的权威、国际组织的权限实际上都来自于国家的协议（同意）。如果任意贬低或否认国家主权，那么只能导致霸权主义和强权政治的猖獗，国际秩序的紊乱 。目前的国际法是以国家协议的方式或国家对国际习惯认可的方式确立的，贬低或否认国家主权，势必动摇国际法的基础。西方某些学者一方面片面地将国家主权歪曲为绝对主权、无限主权，另一方面又大肆抨击国家主权，说什么主权过时、主权有限，进而要求否定主权。其实他们是想用自己国家的主权至上来削弱和限制别的国家的主权，他们是想借“联合主权”、“世界主权”操纵和干涉别国主权，他们的这些理论在实质上是为霸权主义服务的。
作为贬低和否认国家主权的变种，“人权高于主权”的论调也甚嚣尘上。我们只要翻开《联合国宪章》，就会发现，不管是从性质、内容还是适用范围上看，主权原则都高于人权原则。从性质上说，《联合国宪章》是将主权原则作为国际法的基本原则来规定的，而对人权问题只作了一般性的规定；从内容上说，《联合国宪章》涉及到主权的各个方面，它不仅规定了国家主权平等原则，而且还规定禁止以武力或武力威胁，以及与联合国宗旨不符之任何方法，侵害任何会员国之领土完整或政治独立，禁止干涉本质上属于任何国家国内管辖事项。而对人权问题，《联合国宪章》只规定应“增进”、“促成”、“促进”、“提倡”对“人权及基本自由”的尊重和遵守；从适用范围上说，《联合国宪章》将国家主权原则作为国际法的基本原则，自然它就可以适用于国际关系和联合国活动的所有领域以及国际法的各个部分。而人权原则只是一般规则，自然仅能适用于国际人权法。而且需要注意的是，国际人权法中的各项原则，必须符合作为国际法基本原则的国家主权平等原则和不干涉内政原则。
西方一些学者之所以不遗余力地鼓吹“人权高于主权”，其实质是想把西方关于人权的理论和概念强行当作全人类的共同观念，是想借威胁国际安全因素的变化，贬低和否定“国家主权”。他们故意将人权和主权割裂并将他们对立起来，目的是想将与人权有关的问题全部从“国内管辖事项”中剔除出来，从而为他们的“新干涉主义”铺平道路。“新干涉主义”就是利用“人权高于主权”理论，将一国“国内管辖事项”中的人权状况变为“国际社会共同关心的事项”，将西方某些国家的价值观变为“人类普遍的价值观”，用西方的人权标准衡量世界各国的人权状况，只要不符合他们的标准，他们就指责该国出现人权危机，对出现“危机”的国家，他们就可以不经联合国安理会授权，而径直采用一切手段，包括使用武力，去“纠正”该国的人权状况。很明显，“新干涉主义”就是美欧各国借以干涉别国内政的遮羞布，是西方国家企图用自己的标准，自己的方式去肆无忌惮地推行霸权主义的工具。