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　　一、案情简介

　　甲为A国有公司采购部经理,乙为私营企业B公司法人代表,A公司拟购买100万斤粮食,甲乙私下约定,A公司与B公司签订购销合同,合同约定价格为110万元,实际交易价格则为100万元,差额10万元归甲个人所有。

　　二、分歧意见

　　关于本案中甲的行为性质,形成以下两种观点:

　　第一种观点是甲的行为成立受贿罪,理由是本案中10万元是乙为了与A公司达成交易对甲的行贿款。

　　第二种观点是甲的行为成立贪污罪,理由是甲以支付给B公司110万元货款的欺骗方式(实际只应支付100万元货款),将其中10万元公款非法占为己有。

　　三、评析意见

　　从以上所形成受贿与贪污的两种观点来看,产生分歧的原因在于对涉案10万元的钱款性质的认识不同。因此,笔者认为,研究甲的行为性质需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析。

　　考察涉案10万元钱款性质,需结合市场实际粮价分析。鉴于该类案件一般不会出现合同约定价格高于实际价格的情形,故笔者仅就合同约定价格等于市场实际价格、合同约定价格高于市场实际价格两种情况分析。

　　1.如果市场实际粮价等于合同约定粮价,即市场粮价为1.1元每斤,从A国有公司方面来看, A国有公司以正常价格购买产品,国有财产并未有损失,即涉案10万元并非国家损失的财产,因此甲不成立贪污罪。从B公司的角度来看,B公司在书面合同中以正常市场价格销售产品,公司法人代表乙却与甲约定低于合同价格的实际交易价格,涉案10万元归甲个人所有。可见,B公司为了赢得、维护以后的市场,在该笔交易中实际损失10万元,而该10万元实际为甲个人所有。笔者认为,此时这10万元应为B公司对甲的行贿款。因为B公司既然愿意亏本交易,所期望的是抢占住市场,为的是以后的盈利。(值得注意的是,本案的10万元不同于通常的回扣,作为以获利为目的的市场行为,一般而言,商家为了抢占、维护市场,会给客户回扣,但回扣一般是在有盈利的基础上进行的,而本案中的10万元则实际为B公司的损失。)

　　2.如果市场实际粮价低于合同约定价格,此处分两种情形:

　　(1)市场实际粮价为1元每斤,从A国有公司来看,甲与乙约定的实际交易价格即为是市场价格,但却以1.1元每斤的价格签订合同,在该笔交易中,A国有公司因此比市场正常价格多支付了10万元,而此10万元归甲个人所有。可以认为,甲以欺骗的方式,将A国有公司的10万元非法占为己有,应当认定为贪污。从B公司来看,B公司虽以1.1元每斤的价格签订合同,但并未实际得到110万元,其中的10万元归甲个人所有,是乙协助甲完成了骗取A国有公司10万元的行为,就乙而言,应当成立贪污罪共犯(只是未参与分配贪污款而已)。

　　(2)市场实际粮价低于1元每斤,则除涉案10万元归甲个人所有外,B公司亦可比正常交易获得超额盈利,而A国有公司的损失则为甲非法占有的10万元与B公司超额盈利的总和。该种情况亦是甲乙共谋骗取国有财产的情形,甲的行为应认定为贪污。需要注意的是,对甲的贪污数额认定则不同于第一种情形。此时,甲的贪污数额应当为甲实际占有的10万元与B公司超额盈利部分的总和。因甲乙系贪污共犯,故个人贪污数额应以涉案总数额认定。

　　结合上述两种情形,如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为市场实际粮价应有的总交易额与合同约定粮价的总交易额的差额部分(简称粮价差)。

　　综上,如市场实际粮价等于合同约定粮价,则甲的行为成立受贿罪,受贿数额为10万元;如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为粮价差(大于10万元)。

　　四、本案的启示

　　该类情形,涉案钱款性质往往较难认定,导致针对同一案件事实常常形成受贿与贪污的分歧。笔者认为,针对国家工作人员利用职务之便获取钱财,对钱财的性质难以认辨时,应当分析国有财产(或称公共财物)是否有实际损失。如果国有财产未有损失,则行为人所获钱财并非来自公共财物,一般认定为受贿,不认定贪污;反之,如果国有财产有损失,则可以考虑成立贪污罪。

　　(注:请读者注意区分文中的市场实际粮价与实际交易价格)

　　作者单位：安徽省六安市裕安区人民检察院
丈夫传播性病给妻子涉嫌犯罪吗？
　　　　　　　　　　　　　　杨　　涛
新婚仅十天，新娘就发现身体出现异常。两个月后，她被确诊感染了严重的性病。此时她才知道，新郎隐瞒了他有6年性病史、一直未能治愈的事实。悲愤之余，她发誓要追究配偶“故意伤害”的刑事责任。据悉，因被传染性病而追究配偶“故意伤害”的刑事责任在国内尚属首次。（《成都商报》5月16日）
可是，这位新娘要追究新郎的刑事责任的道路却不是平坦的。她先到辖区派出所报案，举报新郎对她“故意伤害”，但值班警官称，国内从未有过婚内传染性病追究当事人刑事责任的先例，新郎的行为属于“道德范畴”，其可向其索要民事赔偿，不能立案；她在法院提起刑事自诉，法院收下材料后，但过了一段时间，又全都退还给了她，建议她“先民事后刑事”，其理由也是“此案存在争议”；最后她只能向法院提起民事诉讼。
看来，这位悲愤的新娘要达到其目在实践中却很难。在刑法中，有故意传播性病这一罪名，即明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，但这一犯罪的行为是发生在卖淫、嫖娼中，新郎的行为却是发生在婚内，并不符合。那么，是否可以以故意伤害罪追究新郎的刑事责任吗？哈尔滨市和石狮市的检察机关都曾经以涉嫌故意伤害罪批捕了为报复恋人，故意将性病传播给恋人的犯罪嫌疑人。在那二起案件中，犯罪嫌疑人报复的动机很明显。但在这起案件中，新郎明知自己有性病，但其没有报复动机，其只是与新娘结婚，过正常的性生活，因此要说他希望自己的性病传染给新娘就很难说的过去，这就说明其没有直接故意。但是，动机并不是犯罪的必备的要件，那么，新郎的主观方面到底是“间接故意”即明知自己有性病而放任性病传染给新娘，还是“过于自信的过失”即明知自己有性病但轻信能避免传染给新娘呢？在我看来，这就要看新郎所患有的性病是否具有较高传染概率以及新郎是否明知有这种较高传染概率，如果这种性病有较高的传染概率，新郎也明知这种概率，则不管其出于什么动机，可以认为其是一种放任的心态，构成“间接故意”的故意伤害罪；如果这种性病没有较高的传染概率，或者有较高的传染概率但新?并不知道，那么只能认为他的主观心态是一种“过于自信的过失”。从报道上看，新郎明知自己患有严重的性病，且6年未能治好，其行为可能涉嫌“间接故意”的故意伤害罪。　
但是，即使新郎的主观心态是“过于自信的过失”，但从报道来看，新娘患的是“生殖系统衣原体和支原体感染”，这是一种严重的性病，并且让新娘根治困难，这完全可以说给新娘造成了重伤的结果，我认为新郎的行为涉嫌“过失致人重伤罪”。
这起案件其实最应当引起关注的是关于婚内发生的各种侵害对方权益的现象。在传统的观念中，婚内发生的一些事情，即使非常严重，也通常被人包括一些司法人员认为是仅仅是道德问题。其实，法律与道德并没有遥不可及的距离，夫妻的行为严重地侵害了对方的权益，就超出了道德底线，法律必须对其进行规范，在婚内虐待对方等等行为都会受到法律的制裁，近年来，一些司法机关对于“婚内强奸”的案件也作出过有罪判决，也充分体现了法律对于公民权益的保护。因此，我们认为司法机关应当打破传统的观念，在当事人控告前提下，并且行为人的行为涉嫌违法犯罪的情形下，也应当行动起来，该立案的要立案，该侦查的要侦查。
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