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证 明 责 任 特 征 与 性 质 新 探

李 强 (四川省合江县人民法院)


摘要：对证明责任在我国现行法律体制下的特征与性质的认定，直接影响着司法实践中对“要件事实真伪不明”类诉讼按举证责任分配原则进行判决的合理和规范。本文通过对证明责任概念的三个基本特征的论述，以及对五种有代表性的性质学说的介绍评析，尝试论证得出“证明责任是当事人责任负担和法院裁判规则的统一”这一性质结论。
关键词：证明责任 裁判规则 当事人责任负担

一、伴随着2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《民诉证据规则》）的正式施行，证据再次成为了诉讼法研究和论争的焦点。而尤其引人注目的是，该规定的第73条第2款（因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。）将西方发达法治国家早已确立并大力推崇的“依举证责任分配原则进行判决”的裁判方式首次以有效的司法解释形式予以了明确认可[1]。回顾我国近现代法制发展历程，虽然诉讼法律体系对证明责任进行吸纳和研究的时间较早[2]，但由于新中国的法律在浓重政治因素影响下所形成的“一味追求客观真实”、“片面注重法院在民事诉讼程序中的主导作用”、甚至“以法院主动收集证据取代证明责任是社会主义法律与资本主义法律的本质区别”的民事审判思想[3]，令当事人举证作用始终难以受到重视，也使得我国诉讼法中对于“证明责任”的定义，始终只能停留在“当事人对自己所主张的事实提出的证据加以证明的责任”[4]这一简单且缺乏强制效力的层面上。而这一致命缺陷也让证明责任的作用很大程度上只能被认作是完备诉讼法律结构的“点缀装饰”而难以对实体裁判产生实质影响[5]。较之德、美、日等发达法治国家将证明责任视为法院裁判，特别是在诉讼要件事实真伪不明时“强行下判”的“决定性因素”、“民事诉讼的脊梁”[6]，我国这种做法显然是极不妥当的，长期以来众多法律工作者和学者都期盼着立法对证明责任在认识和规定上能有所突破和转变。
令人庆幸的是，顺应着我国改革开放的前进步伐，在西方先进法律理念的冲击和影响下，我们欣喜地看到了证明责任的性质首先在司法实践领域出现了变化，其中尤以审判阶段中“法官对证明责任的考察”方面最为典型。在考察的侧重点上，表现为从当事人主张的角度考察提供证据的责任，逐渐发展到从法院裁判的结果角度考察举证责任的分担；在考察的基础上，从以前简单粗糙地默守“谁主张，谁举证”原则，逐渐发展到考察判决结果（特别是在要件事实真伪难辨条件下做出的）与证明责任的关系，即考察“依举证责任分配原则下判”的可能性和合理性。而在考察基础上观念和做法的转变，则更可被认为是对证明责任性质重新认定的一个重要标志。众所周知，当今世界法学理论在“要件法律事实真伪不明是一种不可避免的常态”，“法院（法官）审理查明的目标和裁判认定的依据应是法律事实而非客观事实”两个观点上已逐渐达成了肯定共识[7]，而当这两个观点也潜移默化渗入到我国法律界，特别是为实务领域的法官们所广泛接受之后，这种可概括为“从依举证责任表明权利主张到依证明责任决定判决结果”的转变，则无疑为最终将证明责任确立为解决要件事实真伪不明的一类民事诉讼的最有力手段打下了十分牢固的现实基础。
与此同时，随着我国理论法学界对证明责任重视程度的不断加深，证明责任中最为基础的定义、特征和性质问题，也成为了各家理论交锋的前沿和主战场，围绕着证明责任的定义、性质的种种学说也使得诉讼法学界呈现出一片“争鸣”的繁荣景象。历史规律告诉我们，这种学说上的争论交锋，最终往往成为了去伪存真、求得真理的最为快捷有效的途径，而理论学说上的所谓真理，事实上也往往是以将各家理论通过比较论证的方法提炼出相对合理的部分并加以整合而得出的相对最为合理的结论的形式存在的。面对我国目前仍处于学说林立，尚无定论的争鸣阶段这一现实，我想以下不妨对几家有代表性的证明责任性质学说进行一番简要介绍和评析，并在前二者的基础上尝试得出一个个人认为相对最为合理的结论，虽不可称之为“真理”，但期望能为真理认识的最终发现起到些许积极作用。
二、（一）概念 借鉴各发达法治国家特别是大陆法系国家对证明责任所下的定义[8]，考虑到我国的法律传统和审判制度的特点[9]，尤其是结合最新司法解释对“将证明责任作为裁判规则”予以肯定的新情况，我认为，证明责任（也称结果意义上的举证责任、客观举证责任）[10]，是指当要件事实无法查明时，负有证明其主张法律要件事实责任的一方当事人，被法院根据举证责任分配原则判决的承担不利诉讼后果的责任。
（二）从上述概念出发，我认为证明责任概念具备以下三个基本特征：
1、证明责任以举证责任分配原则作为前提和基础
较之“超职权主义”诉讼模式下法官几乎可以一手包办调查和审判，证明责任只能真正存在于对当事人举证作用的重要性有充分认识并配以一定强制性保障规范的“当事人主义”和“职权主义”国家。具体而言，举证责任（也即提供证据的责任、行为意义上的举证责任、主观举证责任）的分配会因诉讼类型不同，同一诉讼类型中种类的区分以及案件间个体差异而不尽相同，因此证明责任必须在明确的举证责任分配原则基础上才可能正确发挥其在最后裁判中的决定作用。反之，如果在适用证明责任时脱离了举证责任分配原则这个前提和基础，那不仅会造成所做出的裁判明显缺乏依据，没有说服力，而且将会使审判法官在要件事实真伪不明条件下享有无限广大的“自由裁量权”，而这种缺少法律原则约束的“绝对自由裁量”对保障司法的公正和当事人的利益只能是百害而无一利。
2、证明责任直接决定“要件事实真伪不明”类诉讼的裁判结果
依概念所述，证明责任只能在要件事实真伪难辨而又必须对案件做出即时裁判时发挥其决定性作用。这一功能也就决定了它总是与裁判结果紧密相连。明确这一点对法律和法官都有着重要意义。就法律而言，证明责任是在当今司法审判领域案件事实无法查明已逐渐成为常态的情况下立法者为相对公正地解决此类诉讼而设立的一条“超级法则”，它有效弥补了法律对处理日渐增多的“要件事实真伪不明”类诉讼缺乏有效手段的缺陷，在保证法院对此类诉讼处理的公正性上作用无可比拟。就法官而言，在深谙证明责任是决定裁判结果的“胜负手”之后，则更应注意在决定适用证明责任问题上务必慎之又慎，斟酌再三。换言之，运用举证责任分配原则进行裁判的前提必须，也只能是要件事实确实依审判规则无法查明这一种情况，除此之外皆不能以此作为单独裁判依据。法官决不可轻易适用甚至滥用它作为解决事实复杂、不易查明的一类诉讼的“万金油”，而必须充分运用法律赋予的权力，督促当事各方积极收集、组织证据材料或自己在法定范围内依职权努力调查搜取证据以推动诉讼进行，以求达到在查明案件事实基础上依法做出判决的理想诉讼状态。
3、证明责任由法律预先设定，是确定不移的责任负担
证明责任是一条抽象的法律规则，它的特性在于一旦被当事人所承担，即不会因法官或当事人的意志被忽略、否定或改变。证明责任的这一层含义虽未在概念中明确显现而是隐藏于文字背后，但其意义同样不可小觑。对于法官，证明责任是一条裁判的规则，在案件事实真伪不明情况下，必须依从此规则的指引适用“证明责任法” [11]进行裁判；对于当事各方，证明责任是一项责任负担，它不仅直接决定着当事人在不充分举证而可能造成的要件事实无法查明情况下，被法院判以承担不利诉讼后果的责任，而且间接决定了诉讼过程中当事人提供责任的责任。因为当事人在诉讼过程中之所以愿意承担提供证据的责任，正是为了摆脱最终对己不利的证明责任。即提供证据的责任只不过是证明责任在具体诉讼中的“投影”而已[12]。结合审判实践来看，曾经被一些老审判工作者视作处理“要件事实真伪不明”类诉讼的“窍门”“绝招”的诸如“只调不判”、“各打五十大板”、强行归罪等做法，在确定了证明责任规则后，必须坚决杜绝；某些当事双方依合意对合同内容的解释以及对文书本身的解释而企图改变证明责任的做法，当然也应被认定为因违法而无效。
三、（一）当今我国理论界关于证明责任性质的学说不少，抛开将证明责任仍等同于提供证据责任的过时观点不谈，以下仅介绍现代意义（结果意义、客观意义）上的证明责任性质学说中有代表性的五种：
1、权利说[13]
此学说认为当事人向法院提交证据是民事诉讼法第50条第1款（当事人有权……收集、提交证据……）所明文规定的任何人不能剥夺的法定权利，因此证明责任这一与当事人举证有着密切联系的概念也应该是一种权利，而举证不力致使要件事实真伪不明被判决承担的不利后果，只不过是当事人行使权利所承受的一定负担而已。显而易见，这种主观臆想的联系所导致的错误认识，是由于对证明责任概念界定错误或性质认识不清所致。权利的一大基本特性就是可由权利所有人自由选择行使或放弃，而证明责任显然是法律对诉讼程序中的当事人设定的一种负担，要求当事人只能被动承担，不可主动选择。持此观点者将“证明责任”和“举证权利”两概念进行类推混同，却根本无视二者在定义内容上的巨大区别，殊不知放弃举证权利本身并不会导致不利后果，但由此可能造成的要件事实无法查明的情况下却正是由证明责任确定放弃举证权利方的不利结局。
2、义务说[14]
此学说以民事诉讼法第64条第1款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）为依据，认为证明责任是与“举证权利”相互对应的一项诉讼义务，并认为不提供证据证明自己致使要件事实真伪不明而被法院判决承担不利后果就是违反此义务的法律后果。此观点失误在于对“义务”和“责任”在法律上的意义产生了模糊。违反法律上的义务是会直接招致法律制裁的，而不负法定责任却并不会马上招来惩罚，而只是产生对责任人的不利影响。从这一显著区别来看证明责任，依举证责任分配原则下判显然不能视为一种制裁，而是为防止法官拒绝裁判，求得相对正义公平的判决结果而采取的一种裁判方式，法律要求适用此方式的法官裁判当时仍须“心平如水”，不得对承担证明责任方先行存有打压制裁的主观偏见。
3、裁判必要说[15]
此学说认为在要件事实真伪状况不明前提下，证明责任是法院做出裁判的必要依据，即法院应判决承担证明责任一方败诉。这种学说的可取之处在于清晰表明了设置证明责任规则的目的是为了解决“要件事实真伪不明”类诉讼。但其缺点亦十分明显：首先，它将创立概念的原因直接认定为概念的性质，这未免有过于简单肤浅之嫌；其次，它也混淆了一对重要概念——证明责任和举证责任分配原则。二者固然有着紧密联系，即有证明责任才会有举证责任分配原则；但是，证明责任侧重对象是当事人，强调不充分提供证据的当事人在要件事实真伪不明时要承担不利后果；举证责任分配原则侧重对象是法官，要求法官以公正合理心理分配举证负担，进而做出裁判[16]。此外，即使二者都具有约束法官裁判行为的含义，但证明责任是将法官引向适用举证责任分配原则下判的前提规则，而举证责任分配规则则是“接应”证明责任并将其最终落实于判决的后续规范，二者在时间顺序和具体内容上仍迥然有别，法官裁判的真正必要依据是举证责任分配原则而非证明责任。
4、当事人责任负担说[17]
如果说前面的“权利说”、“义务说”和“裁判必要说”或因年代久远、与现代理论脱节，或因定义偏颇较大，始终缺乏说服力而已逐渐被理论法学界所摒弃的话，那么“当事人负担说”几乎成为了上世纪九十年代以来整个诉讼法学界的通说。且由于这种学说紧扣字面进行解释，看似非常合法入理，故在司法实践领域也已被绝大多数法官所采纳。此学说认为，证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。对照定义来看，这种经典的性质学说几乎无懈可击。但我认为，在法制不断发展完善，特别是《民诉证据规则》出台后，这个经典学说已不再完美。而其破绽正在于，它没有将举证责任被《民诉证据规则》所确立的、作为法院对“要件事实无法查明”类诉讼进行裁判所必须依据的“裁判规则”这一新兴而极其重要的性质包含在内。而未将性质内涵概括完全的学说，无论其阐述得如何经典美妙，都必然失之于完整和周延。
5、裁判规则说[18]
正是由于看到了传统经典的“当事人责任负担说”在证明责任的新性质要素——“裁判规则性”上的疏漏，近一两年来，着重强调证明责任的“裁判规则性”的“裁判规则说”开始出现。应该说，提出此观点的用意、动机都不错，但问题在于，将证明责任最终只确立为一项法律上的裁判规则，又是否概括完全了呢？我以为不然。传统的“当事人责任负担说”，即使不再经典完美，但它所肯定的“证明责任是当事人因要件事实真伪不明而被法院判决承担不利法律后果的负担”，却是经历了长期学术论争和实践检验而得出得一条正确认识，证明责任对于当事人的意义，也绝非一部司法解释或一个学说的出现就可完全抹杀和替代。否则，将证明责任只认定为立法者为解决“事实真伪不明”类诉讼而确立的、法院在裁判时必须遵循的法律规则，最为直接一个问题就是，法律要求当事人接受法院依举证责任分配原则所做出的判决，将缺乏理论依据。
（二）基于对以上学说优缺点的综合评析，我认为，证明责任的性质应该被界定为：证明责任乃是当事人的责任负担和法院的裁判规则的统一。之所以敢大胆地将两项都相对合理却又都有失全面的观点加以整合得出此结论（在此为方便论述权且将其称为“统一说”），我的理由如下：
1、 就现有研究高度而言，“当事人责任负担说”和“裁判规则说”可以说分别代表着传统和现代两派对证明责任性质认识的相对正确的观点。虽然从现状上看，“当事人责任负担说”由于已深植于我国诉讼法律思想体系之中，且在司法实践中作用不可或缺，因此地位十分稳固。但从长远发展来看，裁判规则说对于提升我国法官的法律观念，强调人民法院必须严格依法办案，从而加快健全和完善我国法院审判制度，意义却更为重大，因此“统一说”将二者都包入证明责任性质当中，使其能达到古今结合，眼前和长远利益兼顾，实属有利无害之举。
2、证明责任作为一部具有立法性质的最高人民法院司法解释中的一项核心内容，其自身的法律属性是勿庸质疑的。一般认为，法作为规范具有两个方面的含义：作为规范人们行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范[19]。而“统一说”所包含的证明责任的两重性质，恰好分别与法的两方面性质相对应，既点明了对当事人的社会意义，也强调了对法院的规则意义，使证明责任作为法律的一部分更具权威和说服力。
3、“责任负担说”一直强调：要件事实真伪不明，负要件事实举证责任的当事人就应当依举证责任分配原则被判决承担不利后果。从这一结论就已经可以隐隐感到，持此学说的各家学者们似乎已将“法院必然会遵守证明责任这一裁判规则做出对承担责任人不利的判决”作为了证明责任性质内涵中的“应有之义”，“统一说”在此将这一层大家已一致认同而心照不宣的含义作显性化表述，使其一目了然，应是顺理成章所为。
4、回顾本文第一部分，我国诉讼法学界对于证明责任性质的认识，仍处在“争鸣”阶段，但司法实践领域面对日益增多的需适用证明责任处理的诉讼纠纷以及全新的司法解释，却亟需一个统一而完整的证明责任性质定论来指导日常审判工作。从功利角度而言，若在此独辟蹊径再创出一套未经任何理论交锋提炼的全新观点来，虽未尝不可，但也不可避免要遭受一番矿日持久的理论洗礼，最终作用还可能难以体现。倒不如将现有学说中相对合理部分认真加以锻造整合，得出的成果既一定程度上满足了实践需要，却也不乏创新之处，在推动理论研究向前发展上的积极作用更为明显。


[1]黄松有：《适用与解释》人民法院出版2002年第1版 第361页
[2].有关“证明责任”的规定最早出现在清政府1910起草的《大清民事诉讼律草案》第230条：当事人应立证有利己之事实上主张。参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第50页
[3] 参见张卫平《程序公平实现中的冲突和衡平——外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年第1版 231——234
[4] 柴发邦：《民事诉讼法教程》 法律出版社1983年第1版 第213页
[5] 至上世纪90年代中期以前，我国民诉法学界几乎都一致认定“证明责任”即“提供证据的责任”（行为意义、主观意义上的举证责任），讨论结果意义、客观意义上的证明责任的声音十分微弱。参见李祖军：《民事诉讼法学论点要览》 法律出版社2001年第1版 第277——284页
[6] 罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》中国法制出版社2002年第1版 第64页
[7] 参见吕立秋：《行政诉讼举证责任》中国政法大学出版社2001年第1版 第12页
[8] 按德国学者罗森贝克的解释，“确定责任”才是“证明责任”的本质，而奥地利学者威利和阿德拉使证明责任概念摆脱“行为责任和结果责任双重含义说”真正走向独立。参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第29页
[9] 我国自引入“证明责任”以来一直将其定位于“提供证据的责任”（行为责任），令证明责任作用被大打折扣甚至虚无化；我国一向以人民法院作为审判活动主体，只谈法院外部独立而不讲法官内部独立。
[10] “结果（行为）意义的举证责任”、“客观（主观）意义上的举证责任”中的“举证责任”并非现今大陆法系国家的“举证责任”概念所指的“提供证据的责任”，而是传统的包括“提供证据责任”和“要件事实真伪不明时承担不利后果的责任”双重含义的“广义”举证责任，现今仍沿用此提法盖是顾及传统的“双重含义说”影响太深而为的无奈之举。建议今后借鉴日本学术界的做法，将前者统一称为“提供证据的责任”，后者统一称为“证明责任”，以方便交流理解，防止不必要的概念混淆。相关内容参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第37页
[11] “证明责任法”是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的法律规范。参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第117页
[12] 参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第45页
[13] 参见廖新仲：《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年第1版 第230——240页
发源于美国的女权主义法学产生于20世纪60年代，是西方国家法学中的一种新思潮，至今已经发展成为较为有影响力的法学流派。女权主义法学出现的时候，世界大多数国家已经通过立法赋予了两性平等的法律地位。虽然法律制度已经规定了男女同等的地位，但现实生活中女性仍处于不利地位。现实中的不平等才真正引发了女性对法律中两性不平等的法律意识形态的反思和批判。美国女权主义法学家借助第二次妇女运动，直接批判法律制度中歧视女性的意识形态。

　　　“女性研究的主要目的是促进占人口半数的妇女觉悟的提高，使妇女在社会政治生活、经济生活和文化生活中成为与男人同等重要的参与者，女性研究为妇女从事致力于社会变革的知识革命提供了基础和空间。”[ 刘霓：《西方女性学：起源、内涵与发展》，社会科学文献出版社2007年版，前言第1页。] 女权主义法学的重要学术目标就在于摧毁性别歧视的法律意识形态，从法学研究的角度推进两性实质平等。

　　　一、女权主义法学的发展历史

　　　1、女性在两性关系中的从属地位
　　　人类社会经历了母系氏族向父系氏族转变的观点是大多数人的共识。在原始社会，人类的生活极度依赖自然，人类主要靠采摘植物果实为生。女人主要负责采摘果实，为人们提供了稳定的食物来源。男人主要负责狩猎，但由于当时的社会生产力水平低下，狩猎不能为人们提供稳定的食物来源。所以，当时的女性发挥着比男性更为重要的作用，女性处于较为优越的地位，但此时并不存在女性压迫男性的现象。新石器的诞生推动了生产力的发展，打破了女性在两性中的优越地位，人类开始发展农业。比起植物果实，农业更加能够为人们提供稳定的食物来源，此时能够提供强壮劳动力的男性开始在社会生活起到比女性更为重要的作用。社会结构的变化以及人口的增长破坏了母系社会的经济基础，母系社会的意识形态逐渐衰退，女性的社会地位迅速降低，男性在两性关系中占有支配地位在人类进入文明社会之前就已经产生了。
　　　男人应该事业有成而不应操持家务，女人应该是贤妻良母而不应该是工作狂。男人在外工作、女人料理家务，成了塑造男人和女人的重要标准。男性活跃在经济、政治等公共领域，而女性却局限于以家庭为单位的私人领域。女性不但被排斥在公共领域之外，而且还在私人领域内完全受父权、夫权的支配。如中国传统社会推崇的三从四德、《拿破仑法典》第213条的规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫”[ 《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第28页。] 。这种社会性别意识形态广泛存在，而且已经深入到大多数人的意识中。传统的法律制度剥夺了女性在社会生活中的人格。法律制度对人身权和财产权的限制，几乎使得女性丧失了法律制度乃至社会生活中的独立人格。法律制度直接规定了女性应然的性别角色以及在家庭和社会中从属于男性的定位，描绘出了一幅较为“完美”的女性形象。

　　　2、女性性别角色的变革
　　　第一次工业革命的爆发推动了女性性别角色的变迁。工业革命率先爆发于纺织行业，机器的广泛运用削弱了男性和女性在体力上的差异，而且女性的劳动力价值较男性更为廉价，因此，纺织行业更倾向选择女性从事该行业。女性通过参与社会公共劳动，创造了社会财富、提高了经济地位，同时也使得女性的性别角色发生了变革。工业革命对劳动力的需求急速增加，吸纳更多女性劳动力从家庭迈入由男性垄断的传统行业以及新兴行业。女性只能活动于家庭这一私人领域的传统观念被打破了，她们和男性一样，同样可以通过工作来养家糊口，为女性性别角色的改变奠定了物质基础。工业革命造就巨额财富的同时，也引发了严重的社会问题。无产阶级和资产阶级的对立，导致无产阶级罢工甚至武装斗争。很多女性也参与其中，通过参与斗争，女性开始意识到自发组织斗争是争取自身解放的有效途径。随着公民权利意识的觉醒，使得女性看到了男性和女性在争取个人自由过程中的不平衡，意识到女性之所以从属于男性是由社会机制造成的，从而促使女性必须捍卫自己的权利，寻求享有与男性平等的社会地位。
　　　在文明社会的发展过程中已经在法律制度中形成了男性优于女性的性别法律意识，而工业革命和资产阶级革命改变了女性的经济地位和社会地位，但在法律制度上仍没有与之对应的改变。如在资产阶级革命胜利后通过的《拿破仑法典》仍旧对女性的法律行为规定了诸多限制，如女性对家庭财产的管理、女性的财产继承权、女性的缔约能力、诉讼能力等方面[ 《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第391、393、980等规定。]都予以限制。资产阶级政权崇尚“自由、平等、天赋人权”，这就为通过改变法律制度来确认女性法定地位带来了可能。随着生产力的发展、人类社会的进步，女性的社会地位逐步提高。社会的变迁也要求女性转变性别角色，女性性别角色的转变又引发了性别角色冲突，为法律制度以及法学研究的发展带来了契机和挑战。

　　　3、女权主义法学的产生
　　　女权主义法学是伴随着19世纪下半叶以来的两次大的妇女运动而产生的。
　　　第一次妇女运动开始于19世纪中期在法、英、美等国开展的妇女运动，1948年7月19日，美国召开第一届妇女权利大会，通过了《权利和意见宣言》，标志着第一次大规模的妇女运动的开始。这次妇女运动旨在改变女性在就业、教育、政治和家庭中的不利地位和无权状况，争取与男性具有同等的政治法律权利（如争取妇女的参政权），从而使女性在法律上获得享有公民资格的条件以便合法的进入公共领域。第一次妇女运动随着世界经济危机以及1919 年美国国会通过第19 条宪法修正案给予妇女选举权结束而落幕。
　　　第二次妇女运动开始于20世纪60年代末70年代初，与第一次妇女运动关注改变性别法律制度不同，第二次妇女运动更注重女性的自我反思、更倾向于批判现实中的性别歧视意识形态，以便找出女性受制于男性的原因和解决问题的办法。废除禁止人工流产的法律成为第二次妇女运动的一项重要内容，第二次妇女运动的一个重大突破口在于：广大女性开始真正认识到了个人问题就是政治问题。
　　　女权主义法学作为一种独立的学派是第二次妇女运动浪潮的产物。女权主义法学产生的标志是女权主义者第一次发起有组织的法律运动反对法院审判中的性别歧视。自第二次妇女运动以后，进入法学院的女学生开始增加，逐渐有相当多的妇女开始学习法律，且女性从事律师行业的比例也开始增长，女权主义法学逐步发展并壮大起来。

　　　二、女权主义法学经历了三个阶段

　　　1、女权主义法学发展的第一阶段
　　　20世纪60~70年代，女权主义法学发展的第一阶段，旨在论证女性以运动手段争取两性平等的法律制度在理论上的合理性。女权主义法学理论主要关注废除法律制度中的性别歧视，但未关注导致性别歧视的法律制度本身的问题。第一阶段的成果是法律制度肯定了男女两性在法律上的平等地位，但却并没有给女性的地位带来实质变化。

　　　2、女权主义法学发展的第二阶段
　　　20世纪70~80年代，女权主义法学发展的第二阶段，关注男女两性实质上的不平等，将批判的触角延伸到导致性别歧视的法律制度和社会结构中，女性受制于男性的统治才是男女不平等的真正原因,社会经济地位的不平等导致女性处于不平等的地位。

　　　3、女权主义法学发展的第三阶段
　　　20世纪90年代以来，女权主义法学发展的第三阶段，进入了后现代主义发展阶段。后现代主义反对知识的客观性、普遍性，反对贯穿一切领域的合理化体系。受解构主义和后现代主义思潮的影响，女权主义者从多元化的角度揭示了隐藏在各领域中的性别歧视。女权主义法学开始走向多元化，更加关注细节性问题（如家庭暴力、色情文学、性骚扰等），关注女性现实生活和过去经历的实质差异。因女性主义关注目标的多元化和后现代主义自身的特点，女权主义法学出现了众多派系，不同派系对各种问题有不同的解读，从而导致女权主义法学的分崩离析，进而呈现多元化的发展趋势。

　　　三、女权主义法学的主要流派
　　　女权主义法学的很多理论都是继承批判法学而来的。批判法学是20 世纪六七十年代发展起来的一种批判美国以及西方法律传统的左翼法律思潮，批判法律中的性别歧视也是批判法学的一个重要内容。但是，当女权主义法学发现批判法学同样不顾及女性的感受，同样仅是男性理论，仍旧站在男性的角度、以男性的利益批判传统法学时，女权主义法学便从批判法学中分离出来，形成自己独立的法理学地位。

　　　1、自由女权主义法学
　　　自由女权主义法学产生于20世纪60年代初, 受18 世纪法国启蒙运动家卢梭的影响，其核心出发点是将自由主义的思想应用于两性关系上，认为没有任何实质证据证明男女天生不平等，因此主张在社会中男女应该享有同等的权利和义务。自由女权主义法学突出强调男女两性的相似性，反对两性性别的差异，认为女性应当获得与男性同等的权利和同等的竞争机会，主张建立社会公正，实现家庭自治，获得女性生存和发展的自由。
　　　自由女权主义法学认为平等待遇就是同等待遇，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定，拒绝法律中任何承认男女之间的固有差异的做法，认为法律中的性别区别对待都是以保护女性为名而“合法”剥夺女性的权利、限制女性的自由，认为女性要取得社会政治权力就要进入男性的领域，把达到男性的标准看作是女性的解放。基于这种形式平等的观念，自由女权主义法学家拒绝法律给予怀孕妇女任何区别对待和特殊保护, 认为基于妇女怀孕、生育或养育孩子而作出的保护性法律规定，实际上强化了男女雇员之间的不同，会对妇女就业有非常不利的影响。

　　　2、文化女权主义法学
　　　文化女权主义法学，产生于20世纪80年代初期, 强调女性与男性的差别，更加强调女性积极的一面，也就是女性与他人的特殊联系。文化女权主义法学提出的网络设想是女性的视角，而等级设想是男性的视角。网络设想是一种符合女性经历和对关系设想的方式，它认为社会是由各种关系网络组成的世界，而不是孤立的人组成的世界，是通过人联系起来的世界，而不是通过规则体系联系的世界。传统观点认为等级设想优越于网络设想，是道德发展的更高阶段。在法律话语中，女性的声音逐渐衰弱, 因此必须重建女性在法律中的话语权，法律应当特别考虑女性与他人的关系和联系的价值。

　　　3、激进女权主义法学
　　　激进女权主义法学产生于80年代中期, 代表人物是美国密歇根大学的法学院教授麦金农，从男性社会建构展开论证，并效仿福柯的“权力无处不在”的主张，提出了“男权无处不在”的主张。不同于自由女权主义法学的是，激进女权主义法学倾向于将平等观念建立在男女两性本身的差别而不是男女的共同点之上，将女性整体作为一个阶级来关注，而并非关注个体。不同于文化女权主义法学的是，激进女权主义虽然强调男女两性性别的差异，但它更多的强调女性消极的一面。激进女权主义法学认为法和国家都是父权制的象征和体现，关注男女本身的性别不平等，对女性的性别压迫是女性遭受其他一切社会压迫的基础和核心，而性别压迫的主要根源是父权制的社会结构和家庭结构，性别压迫是为了维持父权制。激进女权主义法学认为：“法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的” ，作为男性统治社会不可分割的一部分，法律使性别和种族的等级制度永久合法化。[吕世伦主编：现当代西方法学流派（下卷）[M].北京：中国大百科全书出版社，2000.]因此，国家、法律以及政策都是男性直接用来维持其统治地位和女性从属地位的工具，仅依靠改变法律是远远不够的，要达到男女两性的实质平等首先必须推翻父权制制度。

　　　4、后现代女权主义法学
　　　后现代女权主义法学始于20世纪80年代末期，是随着西方国家进入后工业化社会的进程中出现的女权主义理论新流派。后现代女权主义法学强调语言的重要性，非常重视法律语言的建构作用，认为人的经验离不开语言, 主张用女性的话语创建女性文化，争取和掌握女性的话语权，成为女性话语实践中的话语主体，彻底改变二元式的分离主义。后现代女权主义法学倾向于虚无主义，认为女性的范畴是一个虚构的、无法确定的本体，在社会结构中没有所谓实质的女性，也没有所谓女性的观点，也许事实上根本就不存在对所有女性有利的变化或目标。
　　　后现代女权主义法学认为，自由女权主义法学看似是对所有女性具有普适性的理论，但是实际上它只反映了有特权的白人女性的利益，而将其他大多数女性的利益排除在外，忽视了种族和阶级等因素。在激进女权主义法学中发展起来的黑人女权主义法学和第三世界女权主义法学，也按同样的方法宣称，激进女权主义法学也只能代表少数上层。因此，任何类概念都代表不了个体，都可能把弱势群体边缘化。

　　　四、仅就法律与性别之间的关系来分析两性地位的差异
　　　分析女性的社会地位为何低于男性的问题存在着各种错综复杂的因素，如性别、种族、阶级等，要确定其中某一种因素到底起到多大的作用难以获得具体的实际证明。因此，以下仅单纯地就法律与性别之间的关系来分析两性地位的差异。