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简论虚假广告赔偿责任/王德山

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 17:23:44  浏览:9407   来源:法律资料网
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简论虚假广告赔偿责任

 

王德山
  近几年因虚假广告所引起纠纷时有发生,但广告纠纷往往涉及当事人较多,案情比较复杂,对于广告发布者是否承担民事责任及如何承担,本文拟区别不同情况进行分析。

  一、证照审查

  根据广告法的有关规定,广告发布者在发布广告时,必须依法审查广告主的有效证照,如广告主的营业执照、经营许可证等等。广告内容不同,广告发布者应当审查的证照亦将有所不同。广告发布者未依法审查广告主的有效证照,应当对其过错承担相应的法律责任。

  实践中常常存在一种情况,就是广告主向广告发布者提供伪造的证照,以致于虚假广告出台。在此情况下,除广告发布者明知或应当知道证照是伪造的外,广告发布者不应当承担民事责任。因为广告主提供伪造的证照,一方面,广告发布者也是受蒙骗者,另一方面,广告发布者无论从业务上还是从技术上不可能对每一个广告主提供的证照都———进行真伪鉴定,广告发布者亦无此法定义务。因此,广告发布者并无过错,一切责任应由广告主承担。

  另一种情况是广告主借用他人证照。借用证照是一种违法行为,但个别广告主为应付广告发布者的审查,借用他人营业执照等证照提供给广告发布者。在此情况下,被借用单位应视为广告主。如果借用人刊登虚假广告,致使他人遭受经济损失的,出借人应当承担法律责任,借用人承担连带责任。如果广告发布者明知或者应当知道是借用的,广告发布者也应当承担相应的法律责任。

  二、广告虚假

  根据广告法第三十八条,广告主发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使他人的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。但如果广告发布者明知或者应当知道广告虚假仍发布的,明显存在过错,应当承担连带责任。

  三、联系人地址真实性。

  根据广告法第三十八条第二款规定,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。受害人往往依据此条规定要求广告发布者承担民事责任。

  广告法所说的真实名称、地址,作为企业来说,应理解为企业的注册名称和地址。但首先应当明确,法定代表人不等于联系人,联系地址不等于企业注册地址。其次,法律对于广告中的联系人和联系地址并无强制性规定,未要求联系人必须是法定代表人,联系地址也不要求必须是企业登记的地址。因此,除企业名称外,广告中的联系人不是法定代表人,联系地址不是企业注册地,不能认为不真实,不能依此规定来要求广告发布者承担民事责任。但如果受害人要求或者在解决争议时,广告发布者仍不能提供广告主的真实地址(即广告主的企业注册地),可推定广告发布者应当知道广告虚假,适用广告法第三十八条第二款之规定。

  另外,受害人根据广告中的联系人和联系地址与广告主取得联系,并进行实地考察,经考察后,与广告主签订了合同。在此情况下,广告发布者不应当承担民事责任。因为受害人亲自进行实地考察,广告发布者所发布的广告已失去了广告的原有作用。受害者与广告主实施民事法律行为,是基于自己的考察和主观判断而非基于广告发布者发布的广告。若因此遭受损失的,不能依广告发布者刊登广告虚假为由而要求发布者承当民事责任。

  应当说明的是,在确定法律责任时,必须分清法律关系。这是决定广告发布者是否承担责任的根本之所在。针对具体案情查明损失原因,分清法律关系,是决定广告发布者是否承担民事赔偿责任的前提条件。只有在此基础上,再查明广告发布者是否有过错及过错大小,判定其责任大小有无。否则,可能造成冤假错案。

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上海市统计管理条例(1997年修正)

上海市人大常委会


上海市统计管理条例



  (1993年12月15日上海市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据1997年8月13日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十八次会议《关于修改〈上海市统计管理条例〉的决定》修正)


  第一条 为了适应社会主义市场经济和社会发展的需要,加强对本市统计工作的管理和监督,保障统计资料的准确性和及时性,真实反映本市经济、社会的发展状况,根据《中华人民共和国统计法》及其实施细则,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 本市范围内的国家机关、社会团体、企业、事业单位、各种经济联合组织和个体工商户,必须依照国家统计法律、法规和本条例的规定,准确及时地提供统计资料。

  基层群众性自治组织和公民有义务如实提供国家和本市统计调查所需要的情况。

  第三条 各级人民政府应当加强对统计工作的领导,保证统计工作的正常进行。

  市统计局是本市统计工作的主管机构,对本市统计工作行使管理、协调、监督、检查的职权。市人民政府其他各部门根据各自的职责设置统计机构或者指定兼管统计业务的机构,配合市统计局做好统计管理工作。

  区、县人民政府应当设立独立的统计机构,对本区、县的统计工作行使管理、协调、监督、检查的职权,在统计业务上以市统计局的领导为主。区、县人民政府其他各部门可以设立统计机构或者配备统计人员做好统计管理工作。

乡、镇人民政府根据需要配备统计人员,并指定助理主管统计业务。街道办事处设专职或者兼职统计人员。

  各企业、事业单位根据需要设立统计机构,或者在有关机构中配备统计人员,并指定统计负责人。

  第四条 市统计局和区、县人民政府统计机构及人民政府其他各部门应当定期组织统计人员进行业务学习和岗位培训。

  第五条 统计机构和统计人员依法独立行使统计调查、统计报告、统计监督的职权,依照统计法律、法规和统计制度的规定,如实提供统计资料,准确及时地完成统计任务,保守国家机密。

  第六条 市、区、县人民政府统计机构和其他各部门可以设置统计检查机构,或者配备统计检查员,履行统计检查职责。

  统计检查员由市统计局培训后发给《统计检查证》,持证开展统计检查工作。

  统计检查机构、统计检查员在执行统计检查时,有权发出《统计检查查询书》,被检查单位的领导人员或者有关责任人员应当如实提供资料,按期据实答复。

  第七条 本市各地区、各部门、各单位的领导人或者统计负责人发现统计机构和统计人员提供的统计资料数据不实,应当责成统计机构、统计人员复核。统计机构、统计人员应当进行复核,并提出修改或者不予修改的报告。

  第八条 根据本市经济、社会发展需要新开展的全市性统计调查项目,由市统计局决定执行,报市人民政府备案;重大的统计调查项目,由市统计局报市人民政府批准后执行。国家规定的、常规性的统计调查项目除外。

  全市性统计调查表,由市统计局制订,或者由市统计局会同有关主管部门共同制订。

  市和区、县人民政府其他各部门下发的专业性统计调查表,调查范围属本部门管辖的,由该部门制订,报本级人民政府统计机构备案;调查范围超出本部门管辖的,由该部门拟定,报本级人民政府统计机构审批。

  地区性统计调查表,由区、县人民政府统计机构制订,或者会同有关部门共同制订。

  市和区、县非常设机构需要制发统计调查表的,应当报本级人民政府统计机构审批。

  第九条 制订统计调查表应当附有说明书,明确调查目的、调查内容、调查对象、调查方式、调查时间、分类目录、指标涵义、计算方法、统计编码、填报单位、完成期限等。

  第十条 统计调查表应当简明扼要,统计分类和编码必须按国家标准或者市统计局标准执行。

  经批准或者备案的各类统计调查表,均应当在右上角标明制表机关名称、表号、批准或者备案机关名称、批准文号等。

  第十一条 人民政府各部门对市统计局制发的统计调查表需补充调查项目的,应当报市统计局备案。

  第十二条 市统计局和区、县人民政府统计机构对送审的统计调查表应当进行审查。对符合规定的,应当及时予以批准。

  任何单位或者个人有权拒绝填报未经批准的统计调查表,并向人民政府统计机构举报。人民政府统计机构有权制止擅自制发统计调查表的行为。

  第十三条 市统计局和区、县人民政府统计机构和其他各部门,应当定期清理本地区、本部门制发的统计调查表,已不适用的,应当及时修订或者废止,并将清理结果报上级统计机构备案。

  第十四条 市统计局和区、县人民政府统计机构负责审定、公布、出版本市或者本地区的基本统计资料,并以各种形式及时发布统计公报及其他各类统计资料。

  人民政府其他各部门公开发布本系统的统计资料,应当与本级人民政府统计机构认可的有关资料相一致。

  新闻、出版单位需要发表尚未公布的经济、社会发展基本统计资料,全市性的,应当经市统计局核准;地区性的,应当经有关的区、县人民政府统计机构核准。

  第十五条 任何单位和个人在公布或者使用统计资料时,必须遵守国家有关保密的规定。

  各级统计机构和统计人员对属于个人、家庭或者法人的单项调查资料,应当予以保密。

  第十六条 各部门、各社会团体、企业、事业单位、各种经济联合组织和个体工商户,在开业或者发生行政区划变动、管理体制变化、机构调整等情况时,应当在决定或者被批准之日起三十日内到有关的统计机构登记或者更改统计登记,并按照规定的统计范围和报送渠道报送统计资料,做好有关统计档案的管理或者移交工作。

  第十七条 中央和外地设在本市的单位向其主管部门报送的统计资料,应当根据规定同时抄送市统计局或者本市有关统计机构。

  第十八条 人民政府其他各部门评价地区、部门或者企业发展水平、工作实绩等各项统计资料,应当以本级人民政府统计机构认可的统计资料为准。

  第十九条 各社会团体、企业、事业单位或者个人需要了解本市有关统计资料的,可以向市统计局或者区、县人民政府统计机构查询或者委托调查。

  各级人民政府统计机构必须做好统计信息咨询服务工作,充分利用可以公开的统计信息为社会公众服务。

  符合国家有关规定,在统计法律、法规和统计制度规定之外提供的统计信息咨询,实行有偿服务,具体办法由市统计局会同市物价主管部门规定。

  第二十条 市统计局和区、县人民政府统计机构及各部门、各单位对统计工作成绩显著、执行统计法律、法规表现突出的单位和个人,应当给予奖励。

  第二十一条 对有下列行为之一的,由市统计局或者区、县人民政府统计机构责令改正,予以通报批评;情节较重的有关领导人员或者直接责任人员,其所在部门、单位或者其上级机关、监察机关应当给予行政处分。

  (一)虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的;

  (二)违反国家统计管理规定,拒报或者屡次迟报统计资料的;

  (三)利用统计调查损害社会公共利益或者进行欺诈活动的;

  (四)利用职权授意、强迫统计人员按其意图修改统计资料的;

  (五)阻挠统计机构、统计人员依法行使职权,或者对检举人进行刁难、打击报复的;

  (六)未经批准,擅自制发统计调查表的;

  (七)未经认可或者批准,自行公布统计资料的;

  (八)违反统计法律、法规有关保密规定的。

  企业事业组织、个体工商户有前款之(一)、(二)、(三)项所列违法行为的,由市统计局或者区、县人民政府统计机构予以警告,也可以处以一千元以上五万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

  处罚办法由市人民政府制定。

  第二十二条  当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。

  当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

  第二十三条 人民政府统计机构工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违反统计法律、法规和统计制度的行为,尚未构成犯罪的,其所在部门或者上级主管机关应当给予行政处分。

  第二十四条 违反统计法律、法规,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十五条 本条例由市统计局组织实施,具体应用问题由市统计局解释。

  第二十六条 本条例自一九九四年四月一日起施行。




试论“辩诉交易”在贪污贿赂犯罪侦查中的应用

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱:wu--_binvip@yahoo.com.cn


前言:
  辩诉交易是在英美法系国家颇为流行的一种制度,又称辨诉谈判(Plea Negotiation),辨诉协议(Plea Bargaining)(Plea Agreement),是指检察官与被告人及其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪换取不起诉或者较轻刑罚的协议。辩诉交易的方式主要有罪名交易、罪数交易和刑罚交易三种。对检察官来说,选择“辩诉交易”的理由主要有二:其一是为了在对其他更严重罪犯的起诉中获得该交易对象的证言或其他合作;其二是为了在有罪证据不够充分的情况下避免在法庭上败诉的风险。



  在我国当前的贪污贿赂犯罪侦查中,最突出的一个问题就是取证难。由于现阶段的贪污贿赂犯罪越来越呈现出隐蔽化、高科技化的趋势,且犯罪分子的反侦查能力越来越强,侦查人员获取犯罪证据困难重重。这使得侦查人员将目光投向了英美法系一种很有实用价值的诉讼制度:辩诉交易。但是,如果采用“拿来主义”,将闪现着功利主义色彩的辩诉交易制度照搬到我国的贪污贿赂犯罪侦查中来,很有可能会“水土不服”,导致移植失败。如何将辩诉交易本土化,削弱其负面影响,使之为贪污贿赂犯罪侦查活动服务,就成了移植的关键所在。在本文中,笔者仅就移植的必要性、与审查起诉阶段辩诉交易的区别、适用中可能遇到的问题及几点设想略作陈述,以期能够引起有关人士的关注。

一、在贪污贿赂犯罪侦查中引进辩诉交易之必要性
1、有助于严厉打击贪污贿赂犯罪。辩诉交易从表面上看,减轻了对一些犯罪分子的处罚(如共犯、行贿人等),似乎有放纵犯罪之嫌;但若无这些知情人的配合,侦查人员侦破重大的贪污贿赂犯罪案件更是难上加难。将“减轻知情人的处罚”与“无法侦破重大案件”这二者的危害性两相权衡,显然前者,也就是辩诉交易更有助于打击贪污贿赂犯罪。
2、有助于取得案件关键证据,推动案件的侦查进程,避免因证据不足导致的失败风险。现在的贪污贿赂犯罪越来越隐蔽,犯罪分子的心里防线也越筑越厚,如果没有知情人从中协助,很难打开案件“突破口”。问题是知情人多半也是参与者,如果不能打消知情人“举报别人就是害了自己”的顾虑,很少有人愿意站出来协助。在证据要求日益严格的今天,证据的缺乏足以导致整个案件的流产,令侦查人员为之扼腕叹息。
3、有利于发现事实真相,符合“实事求是”的立法本意。在辩诉交易相对人①的积极配合下,侦查人员能够更好地发现犯罪,进一步深挖案件真相,尽可能“还事实以本来面目”。在这一点上贪污贿赂犯罪与普通的刑事犯罪不同。在普通刑事案件中无罪之人为了免受牢狱之灾,可能会违心认罪换取缓刑;但在贪污贿赂犯罪中,由于案件主体的特殊性,证据的复杂性,损失的客观性及牵涉人员的广泛性等种种因素,将“无罪之人认罪”这种几率降至最低,弱化了辩诉交易在这方面的缺憾。
4、有利于更好的保护国有资产。贪污贿赂犯罪侵害的利益均为国家利益。侦查人员侦破的案件越多,越能挽回国家损失。辩诉交易的实施会有力的促进一批大案要案的侦破,有利于保护国有资产不被侵吞、流失。
5、辩诉交易的实施可以取得良好的社会效果。通过辩诉交易,侦查人员缩短了办案时间,提高了线索成型率②,大批有影响有震动的大案要案成功侦破,提高了检察机关在人民群众中的威信,震慑了蠢蠢欲动的“边缘人”,促进了群众举报犯罪的积极性,推动社会的良性循环。

二、贪污贿赂案件的侦查阶段与起诉阶段虽然同属于刑事诉讼法范畴,但这两阶段的辩诉交易有很多不同之处。
1、二者的适用目的不尽相同。在起诉阶段适用辩诉交易③,重点是要提高诉讼效率,节约诉讼成本,侧重于程序方面;而侦查阶段的辩诉交易,主要是为了寻找能够定罪的证据或线索,侧重于实体方面的认定。
2、二者适用对象不完全一样。起诉阶段的辩诉交易相对人主要是犯罪嫌疑人;而贪污贿赂犯罪侦查的辩诉交易相对人多是未被立案侦查的人。如行贿方转作污点证人;知情人接受侦查人员“对其其他问题不予追究、曝光”的协议,提供指控犯罪嫌疑人的证据等;
3、二者交易的事项范围不同。起诉阶段的辩诉交易事项多为案件本身,即以认罪换取较轻的处罚;而侦查阶段的交易事项则不限于案件本身,可以是相对人的其他犯罪行为、其他违法行为(如嫖娼行为)或是违纪事项(如违规安排亲属工作),范围比起诉阶段要广的多。
4、法律后果不同。起诉阶段的辩诉交易可以适用“从轻、减轻、免除”等法定的减轻刑罚的手段,同种案件的辩诉交易结果很可能因辨诉双方的辩诉协议不同而不同;而侦查阶段的辩诉交易一旦达成,多为不追究法律责任(如行贿方积极配合,以换取对其不予追究),否则辩诉交易相对人将疑虑重重,不肯配合,不能达到辩诉交易的预期效果。
5、监督权归属不同。起诉阶段的辩诉交易由法院监督,对案件的程序性和实体性都进行审查,一旦发现问题则对辩诉交易结果不予承认;而侦查阶段的某些辩诉交易是以“不立案”或“不揭发”④为结果的,这种辩诉交易天生缺乏外部的监督机制,容易滋生其他问题(如侦查人员徇私枉法)。

三、在侦查阶段适用辩诉交易的一些问题。
1、辩诉交易是否会引起一些相对人对辩诉交易的曲解,导致辩诉交易的滥用。辩诉交易原本是一种为了侦破案件而采用的权宜之策,但是如果侦查人员控制不当或过分依赖辩诉交易,很可能会导致相对人将辩诉交易当成法宝,不讨价还价就不作证、不坦白,这对维护法律的权威性、严肃性十分不利。如何平衡辩诉交易的积极影响与负面影响的相互关系,是适用时需要解决的一个重点问题。
2、辩诉交易的适用范围应如何界定。辩诉交易在美国的司法实践中应用非常广泛,大约有90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的。但是我国的国家性质决定了我国不可能以大量牺牲社会正义和司法公正来换取司法效率的提高,这就需要对辩诉交易的适用范围做出明确规定。否则,侦查人员很可能会对用于交易的、超越管辖权犯罪案件的危害性不予考虑,也就是说可能会出现为了认定几万元的受贿罪,而用走私百万元的犯罪事实进行“不予追究”的辩诉交易。这无疑违背了适用辩诉交易的本意。
3、辩诉交易的效力问题。在现阶段,侦查人员如果与某案件的从犯达成“不予追究”为结果的辩诉交易,多半会被公诉部门或法院以“遗漏了应追究刑事责任的犯罪嫌疑人”为由而否定。这样就使侦查人员处于一种极为尴尬的境地,辩诉交易相对人会指责检察机关的出尔反尔,不利于维护法律的严肃性。侦查人员下次再遇到类似的情况就只能冒着“两个嫌疑人都定不了罪”的危险而对两个犯罪嫌疑人不分主(犯)从(犯)均立案侦查,法律效果可想而知。如何让辩诉交易的结果得到起诉部门及法院的认可,是辩诉交易在侦查阶段适用时的又一大障碍。
4、辩诉交易由谁有效监督的问题。失去监督的权利必然会孳生腐败。如果对贪污贿赂阶段的辩诉交易权不进行有效的约束,必然会被某些人利用,那时就会出现“抓小(额)放大(额),抓从(犯)放主(犯)”等奇怪的现象。还有,侦查工作的秘密性又导致案件知情范围很小,直接影响辩诉交易的透明度。一个长期有效的监督制度是辩诉交易正常发挥作用的保证。

四、关于适用辩诉交易的几点设想:
1、在贪污贿赂案件侦查阶段推行辩诉交易需要良好的法制环境作基础。法制环境是透视一个国家执法水平的窗口。良好的法制环境是实行辩诉交易的大前提。从经济建设水平到法制建设进程,从侦查人员的执法理念到执法素质,只有达到较高水平的地区和人员才具备执行辩诉交易权的必要条件。建议先在适宜的地区进行“贪污贿赂案件侦查辩诉交易”试点工作。
2、辩诉交易的适用尺度要把握好,从制度上防止辩诉交易权的滥用。
(1)启动辩诉交易程序的规定要明确,须为“确有必要时”才可使用,并对“确有必要”做出详细规定。笔者认为“确有必要”应当至少符合以下条件:第一,交易目的必须为获取定案的关键证据;第二,被交易事项在量刑上,社会危害性、社会影响等方面,必须远远小于当前案件可能获得的刑罚、社会危害性及社会影响等(需要综合考虑)。
(2)辩诉交易主动权要掌握在侦查人员手中,防止相对人“反客为主”,使侦查活动陷入被动。
(3)以“超越管辖权的案件”为辩诉对象换取贪污贿赂案件证据时,应有更严格的范围限制。侦查人员进行辩诉交易前要反复掂量孰轻孰重,要从大局出发,杜绝“部门本位”思想。
3、对辩诉交易结果的效力须出台法律法规予以认可,以维护侦查人员做出承诺的公信力。另外,对辩诉交易结果的效力范围也应有明确规定,即仅限于当次案件有效。今后再经他人(包括同案的犯罪嫌疑人)举报的线索、证据,侦查(或有权查处)机关进行调查不受此次辩诉交易的限制,即辩诉交易相对人仅具有一次“侦查豁免”。这样做的目的是防止有些人将辩诉交易当作自己逃避法律制裁的挡箭牌。
4、侦查人员要注意利用各种手段巩固辩诉交易的效果。辩诉交易只是一种获取证据的手段,侦查人员并不能完全依赖辩诉交易的结果,必须用各类证据对辩诉交易得到的证据(或证言)一一加以印证,形成牢固的证据体系。只有这样才能真正保证辩诉交易的效果。
5、对贪污贿赂犯罪侦查阶段的辩诉交易要给与适当监督。在这里,监督的重点是“适当”二字。一方面要对其进行严密的监督,但另一方面监督范围又不宜过大,以免过分束缚侦查人员手脚。笔者认为:在内部以主管检察长审批为最佳;外部以上一级检察院的职能部门进行单线监督为宜,特别重大案件的辩诉交易层报省级检察院备案。
6、在辩诉交易过程中要注意保护相对人的合法权益。首先,辩诉交易相对人进行辩诉交易必须是自愿的;其次,侦查人员要让辩诉交易相对人充分了解交易后果;还有,就是要让辩护律师⑤从嫌疑人的利益出发,认真分析接受协议和接受审判的利弊,从而帮助犯罪嫌疑人做出明智的选择。

① 辩诉交易相对人,指与检察机关进行辩诉交易的人员。如犯罪嫌疑人本人、同案共犯等。
② 线索成型率,指从举报中心转来的、经过初查能够立案侦查的线索占总线索的比率。是衡量贪污贿赂工作的一个指标。
③ 据2002年4月19日《法制日报》报道,牡丹江铁路运输法院审结了我国首例采用“辩诉交易”结案的案件。合议庭根据公诉机关向法院递交的辩诉交易申请,重点就控辩双方达成的辩诉交易程序性和实体性审查,当庭予以确认。此案从开庭到宣判仅仅用时二十五分钟。
④笔者曾遇到这样的案例:某案件知情人对案件情况闭口不谈,但当侦查人员抓住其有嫖娼行为时,他态度作了一百八十度大转弯,言明只要不把他的嫖娼行为移送单位处理,他什么都愿意配合。综合考虑之后,侦查人员同意了他的请求。这就是一例典型的以“不揭发”为结果的辩诉交易。

⑤ 这条主要是针对犯罪嫌疑人为相对人的情况而言。因为律师从经济收益上考虑是不愿意进行辩诉交易的。如果案件开庭,律师将能拿到更多的报酬。