山东省风景名胜区管理条例(2004年)
山东省人大常委会
山东省风景名胜区管理条例
2001年12月7日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 2001年12月7日山东省人民代表大会常务委员会公告公布 自2002年2月1日起施行 根据2004年5月27日山东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议关于修改《山东省实施〈中华人民共和国标准化法〉办法》等五件地方性法规的决定修正
第一章 总 则
第一条 为加强风景名胜区规划、建设和管理,有效保护和合理开发利用风景名胜资源,根据法律、行政法规的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内风景名胜区的设立、规划、保护、建设和其他管理。
第三条 本条例所称风景名胜区,是指风景名胜资源比较集中、自然环境优美、具有一定规模和游览条件,经县级以上人民政府审定命名、划定范围,供人们游览、观赏、休闲和进行科学文化教育活动的区域。
第四条 风景名胜区管理必须贯彻可持续发展战略,正确处理资源保护与开发利用的关系,坚持严格保护、统一管理、合理开发、永续利用的原则。
第五条 省人民政府建设行政主管部门主管全省的风景名胜区工作,设区的市、县级人民政府建设行政主管部门主管本行政区域内风景名胜区工作;跨行政区域的风景名胜区的建设规划,由其共同的上级人民政府建设行政主管部门管理。
计划、文物、旅游、宗教、公安、林业、环保、国土资源、物价等部门按照各自的职责,共同做好风景名胜区管理工作。
第六条 县级以上人民政府可以根据需要设立风景名胜区管理机构,按照本条例规定和人民政府确定的职责具体负责风景名胜区管理工作。
设在风景名胜区的所有单位,必须服从风景名胜区管理机构的统一管理,并接受其上级主管部门领导或者业务指导。
第七条 各级人民政府应当把风景名胜区发展规划纳入国民经济和社会发展计划,并加大对风景名胜区保护、规划和建设等方面的投入。
第八条 省和设区的市人民政府应当按照资源共享、设施共用、环境共保的原则,对风景名胜区进行统筹规划,科学管理。
第二章 设 立
第九条 风景名胜区按其观赏、科学、文化、教育价值和环境质量、规模及游览条件,划分为国家重点风景名胜区、省级风景名胜区和市、县级风景名胜区。
第十条 设立风景名胜区,由建设行政主管部门会同有关部门、组织专家进行风景名胜资源调查、评价,并按下列程序报批:
(一)国家重点风景名胜区,由省人民政府提出设立申请和风景名胜资源评价报告,报国务院审定公布;
(二)省级风景名胜区,由设区的市人民政府提出设立申请和风景名胜资源评价报告,报省人民政府审定公布,并报国务院建设行政主管部门备案;
(三)市、县级风景名胜区,由设区的市、县(市)建设行政主管部门提出设立申请和风景名胜资源评价报告,报同级人民政府审定公布,并报省人民政府建设行政主管部门备案。
第十一条 风景名胜区的风景名胜资源发生重大变化,不再具备该等级风景名胜区条件的,应当降低该风景名胜区的等级;已不具备风景名胜区条件的,应当撤销该风景名胜区。
第十二条 因风景名胜区设立影响区域内有关单位和个人生产、工作、生活的,当地人民政府应当根据经批准的风景名胜区规划,组织有关部门采取措施,予以妥善解决。
第三章 规 划
第十三条 风景名胜区经审定公布后,所在地人民政府应当组织建设行政主管部门或者当地人民政府直属的风景名胜区管理机构、有关部门及时编制风景名胜区规划;具体编制任务应当委托具有相应资质等级的规划设计单位承担。
第十四条 风景名胜区规划分为总体规划和详细规划。
总体规划的内容包括:风景名胜区基础资料与现状分析,风景资源评价,风景名胜区范围、性质和发展目标,分区结构与布局,旅游环境容量和游人规模预测,生态保护、基础设施、土地利用等专业规划。
详细规划的内容包括:景区特色,景点保护、建设方案,安全管理、环境保护、旅游服务和其它基础设施布局,以及重要景观建筑的方案设计等。
第十五条 编制风景名胜区规划应当符合下列要求:
(一)依据资源特征、环境条件、历史情况、现状特点以及国民经济和社会发展趋势,统筹兼顾、综合安排;
(二)严格保护自然与文化遗产,保持风景名胜区原有特色,维护生物多样性和生态良性循环,防止风景名胜区人工化、城市化、商业化,防止污染和其他公害;
(三)充分发挥景源潜力,展现风景游览欣赏主体,使风景名胜区有度有序持续发展;
(四)综合权衡风景名胜区环境、社会、经济三方面的综合效益,正确处理风景名胜区自身健康发展与社会需求之间的关系;
(五)与区域规划、城市总体规划、土地利用总体规划、环境保护规划、旅游规划等相关规划相互协调。
编制风景名胜区规划应当广泛征求有关部门、专家和人民群众的意见,进行多方案的比较和论证。
第十六条 风景名胜区规划按照下列规定审批:
(一)国家重点风景名胜区总体规划,由设区的市人民政府报省人民政府审查同意后,报国务院审批;详细规划由设区的市人民政府审查同意后,报省人民政府建设行政主管部门审批;
(二)省级风景名胜区总体规划,由设区的市人民政府审查同意后,报省人民政府审批;详细规划由设区的市人民政府审批,报省人民政府建设行政主管部门备案;
(三)市、县级风景名胜区的总体规划和详细规划,由同级人民政府审批。
跨行政区域的风景名胜区规划,按行政区划分别组织编制,并报其共同的上级人民政府建设行政主管部门统一协调后,按前款规定程序分别报批。
第十七条 风景名胜区管理机构应当按照风景名胜区规划界定的范围,标明界区,设立界碑。
第十八条 在风景名胜区规划实施过程中,需要对风景名胜区性质、发展规模、总体布局、用地及功能分区、规划期限等内容作重大修改的,必须按规定程序报原批准机关审批;需要对规划作局部调整的,应当报原批准机关备案。
第四章 保 护
第十九条 风景名胜区管理机构应当建立健全保护制度,配备相应的管理人员及设施,落实保护措施和责任。
第二十条 对风景名胜区按其景观价值和保护需要,实行四级保护:
(一)一级保护区内可以设置必需的步行游赏道路和相关设施,不得建设与风景名胜区保护无关的设施;
(二)二级保护区内应当限制与风景游赏无关的建设;
(三)三级保护区内可以建设符合规划要求、与风景环境相协调的设施;
(四)四级保护区内应以绿化为主,可以建设符合规划要求、与旅游服务配套的基础设施。
一、二、三、四级保护区范围由风景名胜区管理机构依据风景名胜区规划详细标定。
第二十一条 对风景名胜资源按下列规定进行保护:
(一)建立古建筑、古园林、碑碣石刻及其他历史遗址、遗迹等文物古迹档案、划定保护范围、设立标志,并落实避雷、防火、防洪、防震、防蛀、防腐、防盗等措施;
(二)保护植被、加强绿化,维护生态平衡,落实环境保护、护林防火和病虫害防治措施,并对重要景区、景点实施定期封闭轮休;
(三)对古树名木登记造册,落实保护复壮措施;
(四)划定生态保护区域,保护野生动植物及其栖息、生长环境;
(五)加强对地表水和地下水的管理,防止水体污染。
第二十二条 未经相关行政主管部门批准,不得在风景名胜区从事下列活动:
(一)刻字立碑、设立雕塑;
(二)捶拓碑碣石刻;
(三)恢复、建造、设立宗教活动场所或者塑造佛像、神像等宗教标志物;
(四)采伐树木、挖掘树桩(根)、放牧、采集药材和动植物标本;
(五)占用林地、土地或者改变地形地貌;
(六)筑路、围堰筑坝、截流取水。
相关行政主管部门在依法定程序批准前,应当征求风景名胜区管理机构的意见。
本条第一款第一项,属于国家重点风景名胜区的,由省人民政府批准;属于省级风景名胜区和市、县级风景名胜区的,由设区的市人民政府批准。
第二十三条 任何单位和个人不得在风景名胜区从事下列活动:
(一)出让或者变相出让风景名胜资源;
(二)开山、采石、建坟等;
(三)损坏文物古迹;
(四)砍伐、损毁古树名木或者擅自砍伐树木;
(五)捕猎野生动物和采集珍贵野生植物或者破坏野生动植物栖息、生长环境;
(六)在主要景点设置商业广告;
(七)在非指定地点倾倒垃圾、污物;
(八)在禁火区内吸烟、生火、烧香点烛、燃放烟花爆竹。
第二十四条 风景名胜资源属国家所有。
风景名胜资源实行有偿使用制度,具体办法由省人民政府制定。
第二十五条 对风景名胜区的国家专项拨款、地方财政拨款、国内外捐助以及风景名胜资源有偿使用收益,必须专款专用。
风景名胜区内宗教寺庙的各种专项收入以及捐赠的使用,按国家有关规定执行。
第五章 建 设
第二十六条 在风景名胜区从事各项建设活动,必须按照风景名胜区规划进行。
第二十七条 在风景名胜区不得开办工矿企业,不得建设铁路、站场、仓库、医院等破坏景观、污染环境、妨碍游览的设施;在一、二、三级保护区内不得建设各类开发区、度假区。
风景名胜区所在地人民政府应当对原有建筑物进行清理整顿,对不符合风景名胜区规划要求的建筑物限期拆除或者外迁。
第二十八条 在风景名胜区从事新建、改建和扩建等项目建设的,建设单位或者个人必须按本条例第二十九条的规定申领风景名胜区建设选址审批书,并按照程序办理有关计划、旅游、土地使用、文物保护等审批手续。
第二十九条 除国家另有规定外,申领风景名胜区建设选址审批书,应当经风景名胜区管理机构审查同意后,按下列程序办理:
(一)属国家重点风景名胜区一级保护区内建设项目的建设选址审批书,由省人民政府审定;
(二)属国家重点风景名胜区二级保护区内所有建设项目和三级保护区内的重大建设项目、以及省级风景名胜区一级保护区内的所有建设项目和二级保护区内的重大建设项目的建设选址审批书,由省人民政府建设行政主管部门审批;
(三)属国家重点风景名胜区三级保护区内的其他建设项目和四级保护区内的建设项目、省级风景名胜区二级保护区内的其他建设项目和三级保护区内的所有建设项目、以及市、县级风景名胜区一级保护区内的所有建设项目的建设选址审批书,由设区的市人民政府审定,并报省人民政府建设行政主部门备案;
(四)属市、县级风景名胜区其他建设项目的建设选址审批书,由所在地人民政府建设行政主管部门审定。
第三十条 前条规定的重大建设项目包括:
(一)专用公路、索道、缆车、水库、广播电视和通信设施;
(二)总建筑面积超过三千平方米或者占地面积超过二千平方米的建设项目;
(三)设置风景名胜区徽志的标志建筑;
(四)法律、法规规定的其他建设项目。
第三十一条 严禁在风景名胜区规划批准前或者违反经批准的风景名胜区规划建设索道、缆车等重大建设项目。
第三十二条 风景名胜区建设项目的设计任务,由具备相应资质的设计单位承担;建设项目的设计方案,必须经建设行政主管部门审查同意。
建设项目的设计布局、高度、体量、造型和色彩等,必须保持风景名胜区原有特色,并与周围景观和环境相协调。
第三十三条 风景名胜区建设项目的施工任务,由具备相应资质的施工单位承担。
施工场地应当文明整齐,不得乱堆乱放。位于游览区内的施工场地应当设立围栏,确保游览安全。
建设项目竣工验收合格后,施工单位应当清理施工场地,并由建设单位负责恢复植被。
第六章 其他规定
第三十四条 风景名胜区管理机构应当建立健全风景名胜区管理制度,对风景名胜区的规划、建设和保护进行综合监督检查,加强治安和安全管理,维护风景名胜区的正常管理秩序。
第三十五条 风景名胜区管理机构应当在风景名胜区入口处、景点和游客集中的区域设置规范的风景名胜区景点说明、地名标志、指路牌,在险要地段和部位设置必要的安全设施和警示牌,定期对车、船、索道、缆车等交通游览设施进行检查和维护,及时排除危岩险石和其他不安全因素,并根据风景名胜区的容量和条件调控游人规模,确保游览者安全。
第三十六条 风景名胜区的所有单位、居民和进入风景名胜区的游人,必须遵守风景名胜区的各项管理规定,爱护景物、设施,保护环境,不得破坏风景名胜资源或者擅自改变其形态。
车辆进入风景名胜区,应按规定的路线行驶,在规定的地点停放。
第三十七条 在风景名胜区从事商业、食宿、广告、娱乐、专线运输等经营活动的单位和个人,必须依法办理有关手续后,方可在风景名胜区管理机构确定的地点和划定的范围从事经营活动。
相关行政主管部门在审批前,应征求风景名胜区管理机构的意见。
第三十八条 风景名胜区管理机构应当建立健全消防制度,明确职责,完善消防设施。
第三十九条 风景名胜区的单位和个人,应当负责指定区域内的清扫保洁工作。
风景名胜区生活或者生产经营所排污水,必须达到国家规定的污水排放标准。
第四十条 风景名胜区实行售票的,必须严格执行价格管理的有关规定,不得随意提高或者降低价格主管部门确定的门票价格。
第七章 法律责任
第四十一条 违反本条例规定,法律、法规已有规定的,依照相关法律、法规处罚;法律、法规没有规定的,依照本条例的规定予以处罚。
第四十二条 建设行政主管部门或者风景名胜区管理机构违反本条例规定违章建设、毁损景物的,由上级建设行政主管部门责令限期改正,恢复原状,可并处五万元以下罚款;不能恢复原状的,可并处十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和有关责任人员给予行政处分。
第四十三条 违反本条例第二十二条第一款第一项规定的,由风景名胜区管理机构或者建设行政主管部门责令停止违法行为,限期补办手续,并可处五万元以下罚款。
第四十四条 违反本条例第二十三条第一项规定,出让或者变相出让风景名胜资源的,由建设行政主管部门或者其他有关部门责令改正,并按照各自职责予以处罚。
第四十五条 违反本条例第二十三条第二项至第八项规定的,由风景名胜区管理机构或者其他有关部门责令停止违法行为,限期恢复原状,可并处五万元以下罚款;造成风景名胜资源损害的,依法予以赔偿。
第四十六条 违反本条例第二十七条第一款规定的,由建设行政主管部门或者风景名胜区管理机构责令拆除违章建筑、限期迁出、恢复原状,并按建筑面积处每平方米三十元以下罚款;不能恢复原状的,按建筑面积处每平方米二百元以下罚款。对直接负责的主管人员和有关责任人员给予行政处分。
第四十七条 违反本条例第二十九条和第三十二条第一款规定,未领取风景名胜区建设选址审批书或者建设项目设计方案未经审查同意擅自建设的,由建设行政主管部门或者风景名胜区管理机构责令停止建设、限期补办手续,可并处五万元以下罚款;属不准建设的项目,责令限期拆除、恢复原状,可并处十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和有关责任人员给予行政处分。
第四十八条 违反本条例第三十七条规定,未在风景名胜区管理机构确定的地点和划定的范围内从事经营活动的,由风景名胜区管理机构给予警告,没收违法所得,责令限期改正,可并处五千元以下罚款。
第四十九条 人民政府和建设行政主管部门、风景名胜区管理机构和其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
第八章 附 则
第五十条 本条例自2002年2月1日起施行。
论UCP500下开证行的有效拒付
贾 浩
鉴于笔者在处理国际跟单信用证实务中屡屡发现一些银行,甚至是一些国际知名银行不能够完全按照跟单信用证统一惯例UCP500(以下简称UCP500)中第十四条(C)(D)款进行操作,从而将自己置于拒付无效而被迫承担信用证项下付款责任的尴尬的危险境地,试通过本文全面诠释UCP500第十四条款中的要点及注意事项,以期避免类似现象的发生。
UCP500第十四条(E)款就开证行及/或保兑行被排除拒付的权利已做了明确的阐述,即”PRECLUSION”原则。这种针对开证行的严格的“PRECLUSION”原则正是对针对受益人适用严格一致原则(STRICT COMPLIANCE STANDARD)的一种互补。(Toyota Tsusho Corp. v. Comerica Bank 929 F. Supp. 1065 (E.D. Mich. 1996) )。体现出信用证法律中的公平原则。这样,开证行即使持有有效的拒付理由,如果不能严格按照UCP500第十四条的规定提交拒付通知,仍然拒付无效,将承担信用证项下的付款责任。下文就各要点分述如下:
一、 构成拒付通知的“三要素”
1、 要有拒付的意思表示
UCP500 ART14(D)中表述为“…IT MUST GIVE NOTICE TO THAT EFFECT…”,即要求拒付通知中必须出现拒付的意思表示。
在Voest-Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China(N.Y.L.J., 13 June 1997, at 25 (N.Y. Sup. Ct. 1997))案中 ,国际金融服务协会(IFSA)作为AMICUR CURIAE在其法律意见中阐述道,尽管目前没有正式的要求,但通过把标题作成“NOTICE OF REFUSAL”或用明确的文字来表明单据被拒付是一种较好的实务操作。明确的文字表示可以是“REFUSE THE DOCUMENTS”或“DOCUMENTS NOT ACCEPTABLE”等等。而拒付通知中仅列明不符点并说明单据已代为保管听候处理,在国际银行标准实务中也可算作表明了拒付之意,符合了UCP第十四条(D)款的要求,但值得注意的是,如果此时再加上“我行正联系申请人对不符点予以接受(WE ARE CONTACTING APPLICANT FOR ACCEPTANCE OF THE RELATIVE DISCREPANCIES)”则会导致拒付的意思表示不清。因为根据第十四条(C)款,这句暗含了开证行已发现不符点并选择了联系申请人让其接受不符点的意思,这样一来,该通知将不能构成拒付通知而只能理解为一种情况报告(STATUS REPORT)。因而,该案中美国一审和上诉法院都裁定,开证行在其拒付电中因为没有拒付的明确意思表示,同时又包含”正联系申请人接受不符点”这样的文字,从而不能构成拒付通知,拒付无效。
同样,在Bombay Industries Inc. v. Bank of New York(N.Y.L.J., 13 June 1997, at 25 (N.Y. Sup. Ct. 1997))案中法院也指出一面声称列出不符点的通知即为拒付通知,一面表示正寻求申请人对不符点的接受,是一种不一致的行为。
然而,在ICC CHINA银行委员会意见汇编1998-2003中R027的分析与结论中,我国委员会却认为这样的拒付通知能构成有效拒付,理由是UCP500第十四条(D)款关于要求拒付通知要有拒付的意思表示的规定,并未要求必须明示拒付,默示拒付也可接受。另外,开证行依照UCP第十四条(C)款联系申请人放弃不符点,并在拒付通知中提及该行为,只能表明在申请人同意接受不符点且受益人也同意的情况下开证行仍有付款的可能,而并不表示开证行当时没有拒付的意思。但在另一案件R034中我国委员会又有如下分析与结论:“信用证拒付是一种民事法律行为。根据一般法律原则,民事法律行为必须以明示的方式作出,除非法律明确规定,否则,不能以默示或推定为意思表示。信用证的拒付并没有法律规定可以默示的方式作出,也没有规定在何种情况下可以推定为拒付,因此,只能在开证行明确自己拒付的情况下,才能认为拒付发生效力。” 这似乎与前论有自相矛盾之嫌。
笔者则更倾向于国际金融服务协会(IFSA)在Voest-Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China案中作为AMICUR CURIAE的法律证言和该案中法院的观点。因为在国际商会“Examination of Documents, Waiver of Discrepancies and Notice under UCP 500(Document 470/952rev2)”中所描述的规范程序中,
开证行寻求申请人接受不符点这一行为步骤(如需要)是应在其发出拒付通知之前完成的,而在其通知中声称正在寻求申请人同意接受不符点,同时又无明确的拒付的意思表示,很容易会使一个按照规范标准程序办理业务的银行人员以为开证行正处于发现了不符点,正联系申请人给予接受这样一个阶段,而没有进行拒付,其通知只不过是一份情况报告而已。
而对出现“我行已联系过申请人同意接受不符点(WE HAVE/HAD CONTACTED APPLICANT FOR THEIR ACCEPTANCE)”这样的字句,只是强调了为促进贸易双方解决纠纷已作出接洽申请人的努力,已依照UCP500第十四条(C)款作出过行为,而不是表示“正在寻求申请人同意接受不符点或正在等待申请人同意”这样的意思,就不会和国际商会提出的标准规范程序不一致,也就不会导致歧义。
在PT Adaro Indonesia v. Rabobank2002-3 SLR 258; 2002 SLR LEXIS 80 [Singapore]案中,新加坡法院对“开证行接洽申请人的行为”的判断上的把握似乎过了头,开证行的拒付通知表明为“Advice of Refusal”,列出了具体的不符点,并指出这些不符点“constitutes our refusal of documents”,也声称了“Meanwhile documents are held at your risks”,只是因为又加了一句“Nevertheless, we have referred the above matter to the applicant and await their response of acceptance of discrepancy/ies or otherwise.”,而被法院认为拒付无效。但是,不管法院的判决是否正确,我们至少可以从中发现,银行拒付通知的措辞应当非常严谨,严格按照UCP500第十四条的规定,否则,将会产生极大的风险。
另外,开证行必须以自己的名义提出拒付。笔者在实务中时有发现一些银行的SWIFT MT799格式的拒付电中仅声明“申请人拒付单据(DOCUMENTS REFUSED BY APPLICANT)”,这显然不符合开证行对拒付行使自行决断权的原则。ICCCR034中我国委员会的分析与结论也证实了这一点。
由上可知,在实务操作中,拒付通知中最好有明确的拒付字样(如WE REFUSE THE DOCUMENTS),也可使用SWIFT MT734拒付标准电文,最好不要出现“正联系申请人对不符点予以接受”等类似字句,以避免引生歧义,因为任何偏离UCP500第十四条的不规范的做法都会导致拒付无效的风险。
2、 一次全部列出不符点,不符点必须明确
UCP500第十四条(D)(II)款规定“拒付通知必须说明银行凭以拒绝接受单据的全部不符点”。这里需要注意的是,对于不符点的提出必须一次性提出,以后即使再发现有其他的有效不符点,也已无权提出。
第二,拒付通知必须列出不符点。银行只说明拒绝接受单据而未列出具体不符点,该行则违反了UCP500第十四条(D)款(ICC R332)。
第三,列出的不符点必须明确。
Toyota Tsusho Corp. v. Comerica Bank(929 F. Supp. 1065 (E.D. Mich. 1996))案中,法院认为拒付通知必须清楚地传达拒绝接受单据的理由,并且指出问题单据及其中具体的不符的地方。该案中受益人在一份证下一次提交了四份单据,开证行的拒付通知中只说明“申请人因迟装而拒付( APPLICANT HAS REJECTED DOCUMENTS DUE TO LATE SHIPMENT)”,而未能指明哪套单据,因而被法院裁定为无效拒付。
DOCDEX专家组在一件关于UCP500 Sub Article 28(a)(iii)的纠纷裁定中认为
不符点“Rail waybill showing unauthenticated correction/insertion”没有具体地指明铁路运单何处的更正未被证实,因而为无效不符点。
Hamilton Bank, N.A. v. Kookmin Bank(98 Civ. 2162 (LAK), 1999 U.S. Dist. LEXIS 6073 (S.D.N.Y. 28 April 1999) [U.S.A.])案中开证行在其拒付通知中将拒付理由描述为“because presentment was not in compliance with the terms and conditions of the credit.”显然不符合具体明确的要求,因而被法院判为无效拒付。
某开证行拒付电中的措辞为THE DESCRIPTION OF GOODS DIFFER FROML/C STATED(货物描述与信用证规定不一致)。韩国法院认为,UCP500第十四条之所以对拒付通知的操作予以规范,其目的是为了给寄单者在有效期限内更正单据的机会。一个拒付通知正确与否,应以是否能使寄单者立即判断能否更正不符点为判断尺度。该拒付电对不符点的提法指出程度不足,拒付无效。(阎之大 《UCP500解读与例解》P100)
当然,要求不符点明确也不能走极端,只要在标准国际信用证实务中能被辨认即可。因为银行往往使用简略的表达方式,如果都让律师来撰写拒付通知,业务就无法进行了。
然而,有一点需要说明的是,修订后的美国商典(UCC)SECTION 5-108(D)明确规定“当拒付原因是欺诈,伪造,信用证过期时,未在拒付通知中列明这些原因,不能使开证人丧失以此拒付的权利(Failure to give the notice specified in subsection (b) or to mention fraud, forgery, or expiration in the notice does not preclude the issuer from asserting as a basis for dishonor…)”。ISP98(国际备用证惯例)5.04规定“没有发出关于提示是在到期日后作出的通知,并不影响因此而拒付(FAILURE TO GIVE NOTICE THAT A PRESENTATION WAS MADE AFTER THE EXPIRATION DATE DOES NOT PRECLUDE DISHONOR FOR THAT REASON)”。信用证过期不需要在拒付电中通知,因为严格讲,信用证过期不是一个按照ISP5.03中规定不列明就不能因此拒付的不符点。(The Official Commentary On the International Standby Practice by James E. Byrne)。应该同样适用于UCP500,开证行不需要列出信用证过期作为不符点,未列明,开证行不会失去以此拒付的权利。(Todi Exports v. Amrav Sportswear Inc. No. 95 Civ. 6701 (BSJ), 1997 U.S. Dist. LEXIS 1425 (S.D.N.Y. 1997) )。
3、 表明单据已代为保管听候处理,或已退给交单人(STATE IT IS HOLDING THE DOCUMENTS AT THE DISPOSAL OF ,OR IS RETUNING THEM TO THE PRESENTER)
在拒付通知中,并不是仅仅出现了“表明单据已代为保管听候处理”这样的类似文字就符合了UCP500第十四条(D)(II)款的要求,而是还要能从整个拒付通知中表达出这样的意思,否则,仍不能构成有效拒付。
Credit Industriel et Commercial v. China Merchants Bank[2002] EWHC 973 (Q.B. Comm. 2002) [England]案便是说明这一要点的典型案例。该案中开证行SWIFT发出如下拒付通知:
“Please be advised that the following discrepancies found:
- Beneficiary’s draft not made in English
- Irregular L/C No shown on P/L
- Original of P/L Cert of Quantity and Cert of Quality not submitted
- Under invoice No 1062 percentage of grade shown on invoice not complied with P/L
We refuse the documents according to Art 14 UCP no 500. Should the disc being accepted by the Applicant, we shall release the docs to them without further notice to you unless yr instructions to the contrary received prior to our payment. Documents held at yr risk for yr disposal.”
议付行抗辩认为此通知不是一个符合UCP500第十四条的拒付通知。法院也认同此观点,理由是由通知中的“Should the disc being accepted by the Applicant, we shall release the docs to them without further notice to you unless yr instructions to the contrary received prior to our payment.”会推导出在申请人接受不符点的情况下,单据将会放给申请人,而不能退给议付行或代为保管听候处理,构成了不正当占有议付行单据的行为(CONVERSION)。因而,法院判定适用“PRECLUSION”原则,该拒付无效。另外,笔者认为上述语句还使开证行自动放弃了自行决断是否拒付的权利,因为开证行声称“SHOULD THE DISC BEING ACCEPTED BY THE APPLICANT,WE SHALL RELEASE THE DOCUS TO THEM…”即只要申请人接受不符点,我行就放单付款,如果万一申请人在同意接受不符点后因破产而不能偿付开证行,且受益人持有申请人已接受不符点的证据(如传真),那么开证行此时就很难再行使其自行决断权而拒绝付款了。
笔者在实务中碰到这样一个案例,一家保兑行在其拒付通知SWIFT MT734的77B 场加了这样一句话“我行经受益人指示,已将单据寄至开证行,要求其付款。”整个拒付电中未出现“单据已代为保管听候处理”或任何类似语句。显然,该行忽略了我行作为寄单行,单据的处置权应在我行,而不在受益人。该行未经我行同意直接寄单至开证行的行径,显然违背了UCP500第十四条(D)(II)款“代寄单人保管单据”的规定。我行以此抗辩,使得该保兑行不得不立即付款。